游弋于政治评价与规范评价之间­­­——(2)

　人权保障机能是势不两立的。

　　这里涉及一个刑事违法性的实体内容问题。基于传统的刑法理论“社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现”的认识，致使我国的刑事违法性缺乏实体内容。我们赞同陈兴良教授的如下主张，即认为在“违法”理解上，应引入大陆法系的违法性理论，坚持形式违法与实质违法的统一，主观违法与客观违法的统一，使违法性真正成为一个具有实体内容的概念。[22]具体而言，我们认为刑事违法性应该包括以下内容：（1）形式的违法性，不仅是违反狭义的《中华人民共和国刑法》的规定，而且也包括违反单行刑法和附属刑法的禁止性规定，即违反广义的刑法。同时，不仅指违反确定有罪时以规定某种犯罪构成的刑法分则条文的规定，而且也包括违反刑法总则有关条文的规定，如犯罪预备、共同犯罪等。有学者认为，这里还包括违反刑法关于空间效力和时间效力、追溯时效的条文等。[23]我们认为上述条文的规定，只是是否适用刑法的条件性法律制度，并非司法定罪的法律根据本身应具有的属性，故不宜将定罪的法律根据任意扩大化。从刑法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为两种情况：一是直接违反了刑法规范；二是违反其他法律规范，但因情节严重进而违反了刑法规范。在后一种情况下，行为具有双重违法性，因而在承担刑事责任的同时，还可能承担其他的法律责任。（2）实质的违法性，对刑法法益的侵害性，即刑事违法性应当具有侵害刑法法益或使之遭受危险的属性。顺便提一句，有学者认为对社会伦理规范的违反也是实质违法性的一个方面。[24]我们认为，尽管社会伦理规范与犯罪有密切的联系，刑罚对犯罪的惩罚一方面可以加强道德的约束力，产生强烈的伦理效果，另一方面也需要以伦理为基础，获得伦理的支持。但是刑法毕竟不是伦理的罚则，刑法不可能承担起维护全部道德准则的作用。因而，对社会伦理规范的违反行为中只有极有限的部分才能进入刑法视野，而成为应当承担刑事责任的犯罪行为。社会的伦理道德不可能完全依赖刑法予以提倡，立法者也不应当基于维护道德秩序的考虑任意地将社会伦理规范的违反视为犯罪。

　　应该看到，相对于社会危害性而言，法益确实具有规范性、实体性和专属性的优点。法益概念的推崇与引入是我国刑事法理论研究的重大进步，它使得我们对于犯罪的评价不仅具有实体内容，而且具有规范约束，对于我们清理在社会危害性统治之下的我国刑法理论体系、重新审视犯罪的本质、特征与概念确实具有建构性的作用。但是，我们以往的做法往往是，在打破了一个神话的同时塑造了另一个神话。需要思考的是，是否只要法益概念一引进就万事大吉了？在打破了一个在引入由法益概念代替社会危害性在解释刑法规定的犯罪现象的话语霸权的时候，除了必定伴随而来的话语系统的转换外，法益本身还存在那些问题应该引起我们的足够警惕？

　　对上面的忧虑的另一种分析思路是，是否在一种行为具有了形式上的违法性（表面看来似乎侵犯了所谓的“法益”），就必定伴随着刑法上的当罚性？是否存在这样的情况-行为具有刑事违法性，却没有社会危害性（或者说实质的法益侵害性）的例证？毫无疑问，这样的情况是存在的。问题的关键是，如何评价这种行为？是否同样需要坚持形式理性的标准？还是应该并且可能有超乎形式理性的更高的准则？作为法益侵害说的补强（证据法学中的一个术语，此处姑且引之）措施的超法规的违法阻却事由于是凸显到我们的视野中来。

　　超法规的阻却违法事由概念来自于大陆法系的犯罪构成理论。大陆法系中的一种行为必须同时具备犯罪构成的该当性[25]、违法性和有责性三个条件才能构成犯罪。而所谓超法规的违法阻却事由，正是贯通构成要件的该当性和违法性的一个概念，它是指行为在表面上具有了违法性，但虽然没有明确的法规依据，却可以依照法律秩序的整体精神，阻却行为违法性的事由。由于超法规的违法事由没有明文定型化，为了维护法治国家的基本原则，避免法律秩序的混乱，各国都对这类违法阻却事由的范围及其适用，给予严格的限制。超法规的违法阻却事由一般包括被害人承诺的损害、推定承诺的损害、自损行为、自救行为、医疗行为、安乐死（关于安乐死行为是否阻却违法性，至今仍是一个颇有争议的问题）、竞技行为和警察圈套等。毫无疑问，超法规的违法阻却事由是从有利于被告的角度出发的实质评价标准，在上述的情况之下，机械的坚持形式违法性的标准和形式理性至上的原则，不仅是对被害人合法权利的侵害，也是对国家法治的直接破坏。在我国，刑法理论之中并未明确引入超法规的违法阻却事由的概念，而是用另一个概念“排除社会危害性的行为”取而代之。我国刑法规定了正当防卫和紧急避险，但对于其他排除社会危害性的行为没有明确加以规定。一种观点认为，按照行为本身的性质而言，它根本不是犯罪行为，所以没有加以规定的必要。[26]我们认为，对于除了正当防卫和紧急避险之外的其他排除社会危害性的行为应在刑法上加以明文规定，这有利于澄清司法实践中的混乱做法，充分保障人权。

　　此外，大陆法系还有所谓超法规阻却责任事由（即所谓“期待可能性”的理论），即根据行为之际的具体情况来看，不能期待避免犯罪行为实施合法行为，这时即使能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性，对行为者也不能追究其故意责任或者过失责任。[27]这一理论是20世纪初由德国学者富兰克（Frank）、修密特（Schmidt）等提倡的，至1920年代成为德国的通说；昭和之初被介绍到日本，由于佐伯千仞等人的努力，支持者不断增多，在日本有强烈的影响。期待可能性理论现在在德国已经禁止乱用；但二战后却成为日本的通说，现在仍为日本许多学者所承认。基于期待不可能性的阻却责任情况主要有两种：一是法定的期待不可能的场合，比如刑事被告人湮灭自己的刑事被告案件的证据的行为；又如犯人或脱逃人的亲属为犯人或脱逃人的利益而藏匿犯人、湮灭证据。二是在超法规的期待不可能的场合，比如在极端贫困情况下，实施了轻微的盗窃、或者在再就业极其困难情况下，受职务上的上司强索，因害怕失业而实施某种违法行为（如行贿），都是这种情况的事例。超法规阻却责任事由是在行为已经具有构成要件的该当性和形式上的违法性的情况下对于被告人有利的免责条款，具有特殊重要的意义。我国刑法没有法定的期待不可能的场合，至于超法规的期待不可能的场合，由于我国刑法第13条“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定，实际上在多数情况下被排除在犯罪之外。

　　必须申明，法律的明确性和可预期性是罪刑法定和法治国家的题中应有之意，在法律本身存在比较严重的缺陷的条件之下，不去对法律本身的科学性进行清理而一味的强调“罪刑法定”和形式理性，其结果无异于与虎谋皮。我国的犯罪构成理论是照搬的苏联模式，与大陆法系的模式并不相同。在现有的犯罪构成模式还具有顽强的生存惯性的背景之下，我们似乎没有引入引入超法规阻却违法事由的合法性空间。但是，问题的关键并不在于一个概念或者词语的引进与移植，更为重要的是一种观念-一切从有利于被告人的人权保障的立场出发-的确立，并且，由我国法治现代化的特定历史进程所决定，这种观念的确立是至关重要的。

　　犯罪概念的功能区分与刑事一体化的学科建设我们基本认同前述的王世洲教授区分犯罪的立法概念和司法概念的观点，但我们同时认为，将犯罪的概念区分为“立法概念”和“司法概念”，似乎不如区分为“事实犯罪”和“法定犯罪”更为明了。[28]我们并且认为，中国刑法学界对犯罪本质之所以出现误读，之所以顽固地（当然确切地说是从前的主流刑法学）将社会危害性奉若神灵，没有明确区分“事实犯罪”和“法定犯罪”是其中一个十分重要的原因。“事实犯罪”，实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”[29]，其本质特征是具有（严重的）社会危害性，因为其有（严重的）社会危害性，对现行法律秩序构成相当损害，才需要用刑罚加以制裁。但“事实犯罪”并不能自动成为刑法规范意义上的犯罪。“事实犯罪”具有社会危害性，但仅此而已。在立法机关通过立法程序将其正式犯罪化之前，“事实犯罪”不具有刑法规范违反性，因而不具有可罚性。正如何秉松教授所言：“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。”[30]这个“价值判断”的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是“事实犯罪”的社会危害性。而一旦经由立法确认（并且只能经由立法确认），这一行为就具有了法律上的特别属性，即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介，“事实犯罪”被赋予了刑法规范违反性这一属性，而成为法律上的犯罪即“法定犯罪”。此时，尽管其作为法律概念仍然应当具有（严重的）社会危害性，并以社会危害性为刑事违法性的基础，但其与作为事实概念的犯罪以及一切其他违法行为的区别，却不在于社会危害性，而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了“法定犯罪”的质的规定的特殊性。因此，如果我们承认犯罪是一个法律概念，其本质属性就只能是对刑法规范的违反。对“法定犯罪”不能把超规范的社会危害性的评价作为其本质属性，而只能严格按照规范学原理发掘其规范学的本质。因为，作为一种社会政治评价的的社会危害性并不具有基本的规范质量，没有一个确定的具有可操作性的认定标准，以致在司法实践中，统治者如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为其提供超越法律规范的根据。对犯罪进行超规范的“本质”解释，实际上就通过其“犯罪本质”的外衣，为突破罪刑法定原则进行法外定罪处刑，提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据。[31]可以说正是这一理论为类推制度和类推解释的存在提供了犯罪论基础，在实践中对贯彻罪刑法定原则、实行依法治国具有直接的反制作用。

　　事实犯罪，即边沁所说的禁止的恶，是具有一定社会危害性应该犯罪化的“实质犯罪”，属于应然的范畴，侧重的是国家的价值判断过程，即将什么样的行为规定为具有社会危害性的行为予以犯罪化，它在范围上不局限于刑法的规定，还包括其他法律文件所规定的违法行为以及有可能发展为违法犯罪的不良行为即待犯罪化的行为和准犯罪的行为；法定犯罪是已经在国家的刑事立法上明确规定为犯罪并且经过证据支持和法庭审判的“形式犯罪”，属于实然的范畴，侧重的是司法机关的法律适用即事实判断过程，即对符合法律规定的犯罪构成要件、因而成为犯罪的行为予以刑罚惩罚的过程。

　　将犯罪概念作“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分，与前述犯罪的立法概念与司法概念的区分相比，不是简单的文字游戏，它不仅可以更清楚、更直观地反映出两类犯罪的不同性质、国家所持的不同态度、对司法人员的不同要求，从而更形象地凸现出两类犯罪的不同特征，而且法定犯罪与前述犯罪的司法概念相比，更为强调证据的作用与法庭审判的价值。具体而言，我们认为这种区分的意义在于：

　　1、明确划分了立法机关与司法机关的职能分工，将评价一种行为社会危害性有无与大小的任务交由“事实犯罪”概念来承担，即通过立法机关是否犯罪化的价值判断来完成；而社会危害性也只是立法者和法学家们站在社会的立场上对犯罪的认识根据，并不能明确地使行为人和善良公民知晓“什么是犯罪”，依据罪刑法定原则，司法机关可以专心致力于判断一种具有社会危害性的行为是否符合刑法总则规定的犯罪构成及分则对于具体犯罪的特殊规定，从而确定犯罪的规范标准，然后依据证据条件和庭审过程决定“事实犯罪”能否转化为“法定犯罪”并予以刑罚处罚，这也就是我们通常所说的定罪活动。这样，可以最大限度的保证立法机关的价值判断趋向公平，司法机关的事实判断富有效率。

　　2、从刑事一体化[32]的角度而言，有应当追究刑事责任的社会危害性的行为（事实犯罪）要转化为可以动用国家的刑事实体法律科处刑罚的行为（法定犯罪），需要具备三个必要的条件：一是刑事实体法之明文规定；二是有确凿充分的证据支持；三是经过正当的刑事诉讼程序。其中法律的明文规定是实体条件，后两者则分别是证据条件和程序条件。只有同时具备三个条件，“事实犯罪”才能提升为“法定犯罪”。换言之，如果案卷里有罪，但这种有罪的证据没有在法庭上充分展示，有罪的道理没有在法庭上充分说透，法官都只能将这种“事实犯罪”推定为“法律上的无罪”。这就是无罪推定原则的通俗化解释。基于无罪推定的要求，任何人在被确定为“法律上有罪”之前不能被称为“罪犯”，而只能在相应的诉讼阶段分别被称为“犯罪嫌疑人”（侦查阶段和审查起诉阶段）和“被告人”（审判阶段）并按照无罪的公民来对待他们。“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分，彻底消除了类推适用在理论上的合理性与可能性，并使“无罪推定”原则能够名正言顺地在法治进程中拥有一席之地。毫无疑问，这有利于保护被告人得到正当公正的待遇，使刑法有可能直正成为“犯罪嫌疑人的大宪章”，也使庭审有可能真正成为实现实体正义与程序正义的场所。

　　3、新中国犯罪学在很长时期内对犯罪概念并无一个自身的理解，而是沿袭刑法学中的犯罪概念，这一概念因其首倡社会危害性而被认为实质概念，从而为犯罪学直接从刑法学中继承犯罪概念找到了充分的依据。但我们必须注意到-正如前面所分析的-这里的危害性是从阶级分析、推导下的所谓的对统治阶级的危害性的一个政治范畴，在这样一种高度统一于政治需要的背景下，犯罪学和刑法学这两门学科的科学性及实际意义也都因之受到削弱：刑法学不再是规范科学，犯罪学不再是事实科学。将犯罪概念作“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分并将前者界定为犯罪学意义上的犯罪，既为整个犯罪学的研究确定了相应的范围，又可以使犯罪学直接为刑事立法、刑事政策的制定服务；也正是由于这种区分，我们才完成了储槐植先生所倡导的“将犯罪学中的犯罪概念从规范概念的束缚中解放出来，从而赋予其独特的意义”的超越。[33]

　　4、在关于建立具有中国特色的刑法学体系的种种努力中，占主导地位，仍然是社会危害性中心论。因循这一观点，犯罪的社会危害性不仅是犯罪论、而且也是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。在将社会危害性理论在注释刑法学的研究领域中的地位作出重新定位、并且将犯罪区分为事实犯罪和法定犯罪之后，将对我们的刑法理论和整个刑法学科体系建设产生重大影响。它有助于我们对现有的犯罪构成理论、共同犯罪理论、阻却违法性事由理论、刑罚的结构与功能理论以及刑法分则对于具体犯罪的规定等进行深入的反思与重构。（这一点不是本文关注的重心，我们将在其他的论文中详细论及。）并且，这一区分有利于推动“刑事一体化”目标的实现。至今，我们虽然也承认刑法学与刑事诉讼法学（包括证据学）之间有着紧密的联系，但在学科划分上，还是将它们各自的研究范围作了较为严格的界定。在刑法学中很少涉及诉讼法学的问题，而刑事诉讼法学中也同样很少含有刑法学的内容。这种刑事法学研究中的各自为战的局面极不适应司法实践的需要。开展从事实犯罪向法定犯罪的转化的研究（即对定罪活动的研究），提出了刑事实体法与程序法结合的迫切要求，同时也为这种结合提供了契机。

　　我们由此进一步推论，尽管根据刑事一体化的要求，“事实犯罪”和“法定犯罪”都应当成为广义中国刑法学的研究对象，但从刑法学学科内部职能分工的角度来看，“事实犯罪”和“法定犯罪”应当分别成为刑事立法学和刑法适用解释学（注释刑法学、刑法规范解释学）的研究对象。[34]对行为的社会危害性的判断，不应当是刑法适用解释学研究的对象，而应当是犯罪学特别是刑事立法学应当关注的问题。刑事立法学研究作为事实概念的犯罪的主要任务在于揭示行为的社会政治属性即社会危害性，并据此表明国家对行为的正式的否定评价和责难、谴责，并根据相应的法律标准将具有一定社会危害程度的事实犯罪行为通过国家立法程序上升为“法定犯罪”；而刑法适用解释学之所以排斥社会危害性，决不意味着在司法中不做实质的评价，陷入形式主义法学的泥沼之中，而是说要用法益标准替换社会危害性进行评价。刑法适用解释学研究“法定犯罪”的主要任务，就是确定行为是否触犯禁止性刑法规范的禁令或或命令性规范的要求，表现在刑法的形式规定上，就是要确定行为是否触犯了法益，是否符合法定犯罪构成。在刑法适用解释学中，刑法适用解释论者没有必要再对行为本身的社会危害性作出有无或者轻重的判断，因为立法者已经代表社会公意通过一定的立法程序完成了对事实犯罪的社会政治评价，适用解释论者的惟一的使命只在于确定具体的行为是否符合法定的犯罪构成要件，完成对被指控的具体行为是否构成法定犯罪的认定。如果允许适用解释论者抛弃立法规定，违背立法规定所体现的社会公意，根据其个人意志另行判断被指控的法定犯罪行为是否具有社会危害性，则必将混淆立法和司法的职能分工，违背现代法治社会国家权力架构的基本原则，也隐藏着司法擅断、司法专横、侵犯人权的巨大危险。明确“事实犯罪”概念和“法定犯罪”概念的功能区别，确定刑法学分别从立法学和适用解释学的不同视角研究犯罪的内部学科分工，我们就能够撩开笼罩在犯罪现象表面的层层面纱，科学地把握住犯罪的本质，以此为基础正确地展开对犯罪和刑罚问题的理论研究，避免司法实践中违背罪刑法定原则的错误定罪。

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