游弋于政治评价与规范评价之间­­­——(3)

　　[1]  参见张明楷：《犯罪论原理》，第62页，武汉大学出版社1991年版。

　　[2]  这方面的例证不胜枚举，有兴趣的读者可以参见目前仍在流行的一些教材，比如高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版；高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版；梁华仁、裴广川主编：《新刑法通论》，红旗出版社1997年版；曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版。

　　[3]  陈兴良：《学术自传-一个刑法学人的心路历程》，载《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第51页。

　　[4]  见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000年12月版，第155页注。

　　[5]  这方面的内容，劳东燕在一篇文章中作出了精彩的诠释。参见劳东燕：《社会危害性的背后-对刑事领域认识论思维的质疑》，载《刑事法评论》第7卷，第199页以下，中国政法大学出版社2000年版。

　　[6]  参见何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第142—145页。

　　[7]  有必要指出的是，有些人基于社会危害性是质和量的统一的基本立场，认为社会危害性与其他行为（比如民事违法行为、行政不法行为）还是存在质的差异。我们认为这种观点是难以自圆其说的。

　　[8]  参见樊文：《罪刑法定与社会危害的冲突-兼析刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》，1998年第1期。

　　[9]  参见英边沁：《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第1页。

　　[10]  按照王世洲教授的理解，中国刑法学理论体系的双重结构犯罪概念包括从犯罪的基本属性方面说明犯罪的内在本质或实质内容的狭义“犯罪概念”和从犯罪的具体特征方面说明犯罪成立的构成条件的“犯罪构成”两个层次。参见王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》，《法学研究》，1998年第5期。

　　[11]  见前引王世洲文……

　　[12]  陈兴良：《社会危害性理论-一个反思性检讨》，载《法学研究》，2000年第1期。

　　[13]  刘为波：《诠说的底线-对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》，载《刑事法评论》，第6卷，中国政法大学出版社2000年版。

　　[14]  见前引劳东燕文。

　　[15]  见李立众、李晓龙：《罪刑法定与社会危害性的统一-与樊文先生商榷》，载《政法论丛》1998年第6期，第4-5页；李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》，1998年第3期，第59页。

　　[16]  该文由储槐植先生与张永红博士合作，将在《法学研究》2001年第2期或第3期发表。

　　[17]  参见前引陈兴良文、刘为波文。

　　[18]  前引陈兴良文。

　　[19]  “秩序违反说”是法国刑法理论和刑法实务关于犯罪的违法性本质的主流学说。法国刑法学家卡斯东。斯特法尼把犯罪定义为“由刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行为”，认为犯罪违法性的本质在于对社会秩序的扰乱。-参见[法]卡斯东。斯特法尼：《法国刑法总论精义》第6页。

　　[20]  “规范违反说”是近年来德国刑法学者格吕恩特。雅科布斯提出机能主义刑法学关于犯罪的违法性本质的解读。雅科布斯认为，犯罪不是法益侵害（Rechtsgutsverletzung），而是规范否认（Normdesavouierung），刑法保护的也不是法益，而是规范的有效性。他指出，刑法机能主义指的是这样一种理论，即刑法所要达到的效果是对规范同意性的保障、对宪法和社会的保障。-参见[德]  格吕恩特。雅科布斯：《行为  责任  刑法-机能性描述》，中国政法大学出版社1997年版，冯军译。

　　[21]  “法益侵害说”作为大陆法系主流的关于犯罪的违法性本质的理论，肇始于费尔巴哈的“权利侵害说”，经过德国刑法学家毕尔巴模、宾丁、李斯特、魏尔泽尔等人的推动，而成为德国刑法学的主流学说，并影响其他大陆法系国家刑法学。我国刑法学近年来也开始引入“法益侵害说”，认为用法益侵害说取代社会危害性说更能科学地揭示犯罪的违法性本质，也有助于提升犯罪概念的规范属性，平衡刑法的保护机能和保障机能。参见-杨春洗、苗生明：《论刑法法益》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1996年第6期；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版；丁后盾：《刑法法益原理》，中国方正出版社2000年版。

　　[22]  见前引陈兴良文：《社会危害性理论-一个反思性检讨》。

　　[23]  见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第432-433页。

　　[24]见张文、陈瑞华、苗生明主编：《中国刑事司法制度与改革研究》，第240页，人民法院出版社2000年版。

　　[25]  “犯罪构成的该当性”中的“该当”，是从日文中的汉字直接借用而来，其意为“符合”。因此，近期出版的有关刑法学著作已放弃构成要件“该当性”的译法，而改译为“犯罪构成的符合性”。参见前引邱兴隆书，第21页注1.

　　[26]  马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第111页。

　　[27]  前引《刑法学全书》，第645页。另外根据陈兴良教授的解释，所谓期待可能性，是指“行为人在实施符合构成要件的行为时，有主观罪过（故意或者过失），但没有实施合法行为的期待可能性，仍然阻却责任的成立。由于对期待可能性在立法上没有具体规定，因而在大陆法系理论上成为超法规阻却责任事由。”见《中华法学大词典》，中国检察出版社1996年版，第53页。

　　[28]  这里的“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分，根本不同于西方刑法学界对犯罪所作的“实质犯”、“形式犯”或者“自然犯”与“法定犯”的区分。自然犯即因为本身是一种恶而被规定为犯罪，法定犯是本身并非一种道德上的恶但因为法律将其规定为犯罪而成了一种道德上的恶。关于这一问题，参见张明楷：《法益初论》第343-346页，第350-355页，中国政法大学出版社2000年版；邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，第34页注3，法律出版社2000年12月版。

　　[29]“功能性犯罪”之定义，最初由白建军教授在《犯罪学原理》（现代出版社1992年版）一书中提出。

　　[30]  何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第145页。

　　[31]  参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，自序“我们这个时代的人与刑法理论“。

　　[32]刑事一体化，是由著名刑法学家、北京大学法学院教授储槐植先生提出的一种认识和处理犯罪和刑罚问题的刑事政策思想和刑事法理论研究思路。刑事一体化思想主张打破学科藩篱，贯通刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、刑事执行法学、刑事政策学的研究成果，对犯罪和刑罚做整体的透视，以期获得全面科学的认识。参阅储槐植：《刑事一体化和关系刑法论》，北京大学出版社1997年版。

　　[33]  见前引储槐植书：《刑事一体化和关系刑法论》，第18-19页。

　　[34]  许多人提到注释刑法学时往往会带着不屑一顾的眼神。其实这不过是刑法学科内部的一种分工，注释刑法学并非低能学科的代名词，并且，它应该是刑法学研究的主体内容，刑法学的其他学科只有在注释刑法学的基础之上才可能得到充分的展开。注释刑法学的功能主要在对刑法条文的诠释上。在大陆法系国家（当然包括在我国）刑法典是定罪量刑的主要依据，因而对刑法条文的理解，就成为司法活动的前提与根本。在这种情况下，注释刑法学的研究成果对于司法活动就具有了直接的指导意义，它影响到司法工作人员的刑事司法活动。

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