论量刑精确制导(1)网(2)
2015-06-03 01:35
导读：第二步，鉴于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剥夺或者限制犯罪人人身自由的共同属性，所以应当在它们共占的空间范围内重新分配各自所占的
第二步，鉴于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剥夺或者限制犯罪人人身自由的共同属性，所以应当在它们共占的空间范围内重新分配各自所占的空间刻度：(1)将有期徒刑换算为月数，按其幅度刑罚量÷刻度月的公式，计算出它应占的空间刻度；(2)根据《刑法》第42条和第44条后段规定的精神，将拘役的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑5个月，计算出它应占的空间刻度；(注：拘役的期限为1至6个月，扣除起刑期1个月，按羁押1日折抵刑期1日计算，其幅度刑罚量为虚拟徒刑5个月。)(3)根据《刑法》第38条前段和第41条后段规定的精神，将管制的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑10.5个月，计算出它应占的空间刻度。(注：管制的期限为3个月至2年(24个月)，扣除起刑期3个月，按羁押1日折抵刑期2日计算，其幅度刑罚量为(24个月-3个月)÷2=虚拟徒刑10.5个月。)(参见下文图示2)。
第三步，根据《刑法》第50条中段、第78条第2款后段、第81条第1款和第87条第4项前段规定的精神，首先将无期徒刑虚拟为有期徒刑“15年以上20年以下”(其幅度刑罚量为虚拟徒刑5年即60个月)；然后，再按各刑种平均分配空间刻度的原则，比照无期徒刑，将死刑虚拟为有期徒刑“20年以上25年以下”(其幅度刑罚量也是虚拟徒刑5年即60个月)。这就是说，在法定刑包含无期徒刑或者死刑的场合，量刑最佳适度在虚拟徒刑15～20年刻度范围内的，适用无期徒刑；如果跨过20年的，则适用死刑，其中，在22.5年以下刻度范围内的一般适用死缓，从而建立起死刑适用的一般标准(参见图示1)。
第四步，鉴于可以单处的附加刑具有相对独立性，没有必要再虚拟为徒刑，只须按刑种平均分配它们在法定刑中的空间刻度，便能直接计算出每个刻度所体现的特定刑罚量：(1)刻度罚金量(注：刻度罚金量包括3种情形：对于数额罚金刑来说，指1刻度等于多少罚金额；对于倍数罚金刑来说，指1刻度等于犯罪数额的多少倍；对于比例罚金刑来说，指1刻度等于犯罪数额的百分之几。)=(特定罪行适用罚金的最高额度-最低额度)÷罚金刑所占的空间刻度；(2)剥夺政治权利的刻度月=该刑种幅度刑罚量(48个月(注：剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下，扣除起刑期1年，其幅度刑罚量为4年即48个月。))÷剥夺政治权利所占的空间刻度。
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第五步，依据法定刑“刻度月”所体现的刑罚量，计算减轻处罚空间的宽度。在《刑法》中，法定刑具有减轻处罚空间的共有662种罪行，其中法定最低刑为7年“以上”有期徒刑的罪行只有148种，对于后者的减轻处罚应当有所限制，不可宽大无边。因此，笔者主张以5年有期徒刑为限，对这类罪行设置减轻处罚底线，即：犯法定刑为死刑之罪的，减轻处罚底线为15年有期徒刑；犯法定最低刑为无期徒刑或者15年有期徒刑之罪的，减轻处罚底线为10年有期徒刑；犯法定最低刑为10年有期徒刑之罪的，减轻处罚底线为5年有期徒刑；犯法定最低刑为7年有期徒刑之罪的，减轻处罚底线为2年有期徒刑；犯法定最低刑为5年“以下”有期徒刑之罪(包括法定最高刑为5年“以下”有期徒刑)的，减轻处罚不受限制。如果案件具有减轻处罚情节，应当根据该罪行的法定刑“刻度月”和减轻处罚空间的幅度刑罚量(徒刑或者虚拟徒刑的总月数)，计算出应当向下扩展的减轻处罚范围(空间宽度)。计算公式为：减轻处罚幅度刑罚量÷法定刑刻度月=减轻处罚的空间刻度。这就是说，每个刻度所体现的刑罚量应当在广义量刑空间中保持一致，实行统一的计算标准。
最后，根据《刑法》第33条和第34条的规定，将量刑空间中的各刑种按其所占的空间刻度由轻至重顺序排列，便是衡量特定犯罪人罪责程度的公正标尺，即：以其法定刑中间线为起点(分界线)，正数第1～100刻度为从重处罚空间；倒数第1～100刻度为从轻处罚空间；如果行为人具有减轻处罚情节，再倒数一定刻度则为减轻处罚空间。(注：不同的减轻处罚空间具有不同的底线。在现行《刑法》规定的37种法定刑模式中，有13种法定刑的下限是管制或者单处附加刑，它们分别配置给185种罪行，因而这些罪行没有减轻处罚空间。)现举二例图示如下：
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(五)量刑空间与量刑情节的数量关系
罪行虽然是刑法上的犯罪最小单位，但因犯罪是极其复杂的社会现象，同一性质的罪行及其行为人在现实生活中是形形色色的，所以无论是立法者、司法解释者还是刑法学者，都不可能也没有必要再给千奇百怪的同种罪行及其行为人另外规定不同轻重的确定刑，(注：在我国刑法学界，有学者主张在罪状之下和法定刑之内，另外规定若干“具体事实”并对应若干“具体刑罚”，以此为实现“量刑公正的基础和关键”。(参见：周长军，徐嘎.量刑基准论[J].中国刑事法杂志，2007(2).))而只能由《刑法》用一定的构成要件和相应的刑罚幅度将它们概括为一个罪刑单位，用以覆盖其中各种不同的犯罪情形，并授权法官根据案件中量刑情节的不同性质、不同表现和数量多寡，理性评价特定行为的社会危害程度和特定行为人的人身危险程度，并据以判处适当的刑罚，从而体现刑罚个别化的要求。由此可见，量刑空间不但内部存在刑种(或刑期)之间的数量关系，而且它还与犯罪人具有的量刑情节(通过理性评价并用一定积分表示罪责程度)发生数量关系，进而推算出量刑的最佳尺度。与此相反，有学者认为：某种罪行在某一地区和某一时期的“平均处刑值”，或者该罪行的某种情形在某一地区和某一时期的“最高发案率”，是在法定刑范围内确定量刑“基准刑”的根据[9]。笔者对此不以为然，因为这种“平均处刑值”和“最高发案率”在不同地区的不同时期会有不同的表现，如果以它们作为判断犯罪人罪责轻重程度的基准，或者作为对该种罪行从重从轻处罚的参照系，那么全国各地的量刑岂不五花八门，这不但与“坚定不移地维护社会主义法制的统一”原则相左[10]，而且与实现“量刑均衡”的要求背道而驰。因此，脱离量刑标尺而由地方法院或者法官制定抽象个罪的“量刑基准”的作法，大有商榷之必要。
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总之，依法构建量刑“标尺”，正确处理法定刑各刑种(或刑期)之间的数量关系，明确其中1个刻度等于多少不同性质的刑罚量，用以计算处罚轻重的具体程度，是实现量刑精确制导的必然选择和前提条件。
二、理性评价量刑情节，科学计算罪责程度
如前所述，罪行是指具有特定犯罪构成的行为模式或者符合特定犯罪构成起码要求的现实行为；刑事责任是指国家司法机关根据行为的社会危害性轻重和行为人的人身危险性大小，依法对犯罪人所进行的“非难”(否定性法律评价和道义谴责)，并依非难的严厉程度强制犯罪人承担相应的刑事法律后果(主要表现为刑罚处罚)。罪行决定刑罚适用的基本范围，刑事责任决定刑罚适用的具体程度。刑事责任是连接“罪行”与“刑罚”的桥梁和纽带，对罪刑关系起调节作用。这就是说，罪行的轻重与刑事责任的大小未必成正比，而刑罚的轻重与刑事责任的大小必须成正比，所以，量刑公正有时表现为“罪刑均衡”，有时则表现为“罪刑失衡”，但均应当表现为“责刑均衡”[11]。由于行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度(注：我国刑法学界有学者精辟地指出：“刑法上的责任意味着实施了违法行为的行为者所承担的规范性的非难或谴责，因此，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小之和。由于我国刑法理论通常不使用西方式的违法性和有责性这类概念，所以我们可将这里的违法性换成行为责任，而将这里的有责性换成行为者责任，这样便于理解。于是，我们可以说，责任的大小取决于行为责任大小和行为者责任大小之和。”(顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海：上海社会科学院出版社，1991：15.))都是决定罪责轻重程度的根据，所以，不同行为人实施的犯罪行为具有不同的罪责程度。那么，应当怎样计算特定犯罪人的罪责程度呢?
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布） (一)正确定罪是理性评价罪责程度的前提
正确定罪是量刑适当的前提，但是定罪正确不等于量刑适当。所谓定罪，是指认定某一具体行为是否满足犯罪构成起码要求的刑事诉讼活动，其标准是犯罪构成。不同罪行具有称谓不同、内容特定、形式各异或者数量不等的若干构成要件，从而表现为形形色色的样态。由于犯罪构成是唯一的或者说是与众不同的，所以根据构成要件的数量、名称、内容或者形式的不同，就能将这种罪行与那种罪行严格地区别开来。
罪名与罪行是两个不同的概念。我国现行《刑法》共规定了436个罪名，共包括847种罪行，其中有128个罪名只包含1种罪行(称为单一构成类型的罪名)，其余308个罪名分别包含2～4种罪行(称为集合构成类型的罪名)，因而对绝大多数罪名还可以根据其包含罪行的多寡，再细分为该罪名的基本罪和相对于基本罪的重罪、更重罪、最重罪或者轻罪、更轻罪等罪行。因而“定罪的内容十分广泛，它不仅包括确定行为的罪与非罪、此罪与彼罪，而且还包括重罪与轻罪等”[12]。由于不同罪行配置不同轻重的法定刑，而法定刑幅度的宽窄与上下限度的差异对量刑轻重会产生重大影响，所以，定罪错误往往会造成法定刑适用错误，从而导致量刑的畸重畸轻。
在我国刑法中，犯罪事实、犯罪构成事实、定罪情节和量刑情节是既有联系又有区别的4个概念，严格区分它们之间的界限对于定罪与量刑至关重要，但因它们之间存在错综复杂的关系，很多人搞不清楚，所以有必要在此加以廓清。所谓犯罪事实，是指发生在犯罪过程中的，能够在一定程度上揭示行为客观危害和行为人主观恶性的一切事实情况，它包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实，后者是量刑情节的重要组成部分。所谓犯罪构成事实，是指特定犯罪构成诸要件所涵盖的一切主客观事实情况。根据现行《刑法》规定，有些犯罪构成所涵盖的事实情况，必须全部具备才能定罪；但是，有些犯罪构成则具有若干选择要件，有些构成要件则包含若干选择要素，只要具备其中任何一个选项便可满足定罪的法律要求，于是这类犯罪构成所覆盖的主客观事实情况便多于定罪的需要。因此，凡是用以充足犯罪构成起码要求的那些事实情况，都是定罪情节；定罪后剩余的那些犯罪构成事实，理所当然地转化为量刑情节。所谓非犯罪构成事实，是指特定犯罪构成诸要件没有涵盖的其它犯罪事实，例如，作为故意杀人罪核心要件的危害行为，是指非法剥夺他人生命的行为，至于剥夺他人生命的方法、手段，法律在所不问。因为故意杀人可以表现为“作为”，也可以表现为“不作为”；可以是直接故意，也可以是间接故意，所以“暴力”虽然是实施故意杀人罪常见手段，但它只是故意杀人罪的非犯罪构成事实。其他诸如故意杀人的目的和动机也是如此，均属于该罪行的量刑情节。
大学排名 总之，所谓定罪情节，是指满足犯罪构成起码要求的那些主客观事实情况；所谓量刑情节，是指定罪情节以外的，能够在一定程度上揭示行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实情况。划清定罪情节与量刑情节的界限，是量刑精确制导的理论基础；禁止将定罪情节重复评价为量刑情节，是量刑公正的基本保障。
(二)量刑情节是评价罪责程度的惟一根据
我国刑法学界有学者正确地指出：“量刑情节在量刑过程中有举足轻重的作用。因为它是决定宣告刑的客观依据。刑法依据各种犯罪的性质以及社会危害的程度而规定了轻重不同的法定刑，它们从总体上规定了对犯罪人裁量刑罚的范围。也就是说，法定刑已经解决了此罪与彼罪(包括重罪与轻罪)在适用刑罚上的总体区别，但它还没有解决同一性质的犯罪(即同一罪行的案件中不同情况的案件)应如何适用刑罚的问题。而量刑情节则是专门用于解决此类问题的。”[13]由此可见，法定刑与罪行相匹配这一事实本身，就从上一层次限定了对犯罪分子适用刑罚的轻重范围，至于在法定刑范围以内或者以下判处刑罚的具体范围，只能由量刑情节来决定。所以，在正确定罪并找准法定刑的前提下，量刑情节是评价罪责程度的惟一根据。
根据现行《刑法》和有关司法解释的规定，以及司法实践经验的总结和刑法理论的概括，目前可供适用的量刑情节至少有336种。量刑情节包括表明行为社会危害性程度的情节(共236种)和表明行为人人身危险性程度的情节(共100种)两大部分，前者只能发生在犯罪实施过程中，后者却存在于罪前或者罪后。此外，还可根据量刑情节的不同渊源，将它们划分为法定量刑情节与酌定量刑情节、司法解释规定的量刑情节与定罪后剩余的犯罪构成事实转化而来的量刑情节四类。其中：有的是从重处罚情节、有的是从轻、减轻或者免除处罚情节(统称从宽处罚情节)；有的是单功能情节，有的是多功能情节；有的是总则性情节，有的是分则性情节。(注：所谓总则性量刑情节，是指由《刑法》总则和司法解释规定的适用于一切罪行或者多数罪行的量刑情节；所谓分则性量刑情节，是指《刑法》分则和司法解释规定的只能适用于某种罪行或者少数罪行的量刑情节。)将这些渊源不同、性质不同、功能不同、效力不同和适用范围不同的情节组合起来，便是我国刑法中的量刑情节体系[14]。
（科教作文网 zw.nseac.com整理） 在《刑法》和有关司法解释规定的量刑情节中，共有36种多功能从宽处罚情节。所谓多功能从宽处罚情节，是指具有从轻、减轻或者免除处罚多种选择功能的量刑情节。(注：其中，从轻、减轻或者免除处罚情节12个，从轻或者减轻处罚情节7个，从轻或者免除处罚情节4个，减轻或者免除处罚情节13个。)既然一个量刑情节具有两三种可供选择的从宽处罚功能，那么应当根据什么来选择适用哪种从宽处罚功能呢?根据最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条规定的精神，选择的根据主要是“犯罪轻重”和该情节在案件中的“具体表现”。因此，凡罪行极其严重或者罪行重大的，一般选择从轻处罚；罪行较重的，一般选择减轻处罚；罪行较轻或者轻微的，一般选择免除处罚。(注：所谓罪行极其严重，是指法定最高刑为死刑之罪；所谓罪行重大，是指法定最高刑为无期徒刑之罪；所谓罪行较重，是指法定最低刑为3年以上有期徒刑之罪；所谓罪行较轻，是指法定最高刑为5年或者3年以下有期徒刑之罪；所谓罪行轻微，是指法定最高刑为2年或者1年以下有期徒刑之罪。)
案件具有的每个量刑情节都能从某个侧面揭示行为人一定的罪责程度。量刑情节在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具体表现情况”，是理性评价特定量刑情节影响罪责轻重的两个重要方面：(1)所谓量刑情节在量刑中的“重要性程度”，是指将案件具有的某个量刑情节置于相关的其它量刑情节之中，通过不同“性质”的比较，据以判断其危害危险程度。(注：所谓“危害危险程度”，是行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度的简称。)例如，预备犯、未遂犯和中止犯这3种量刑情节所反映的社会危害程度就有轻重之分；偶犯(初犯)、再犯、重犯和累犯这4种量刑情节所反映的人身危险性程度，就有大小之别。(2)所谓量刑情节在案件中的“具体表现情况”，是指将某个量刑情节置于同种情节的范围之内，通过对不同“表现”进行比较，据以判断其危害危险程度。例如，同样都是“累犯”，但刑满释放不久实施犯罪与刑满释放三四年以后才犯罪，累犯重罪与累犯轻罪等，各自反映的人身危险性程度就不相同；同样都是“自首”，但在立案前自首与立案后自首、犯罪较轻自首与犯罪较重自首、主动自首与走投无路自首、自首认罪与自首不认罪等，各自反映的人身危险性程度就有所差别。总之，量刑情节的性质决定其影响危害危险的份量，量刑情节在案件中的具体表现决定其影响危害危险的程度，两者相加便是一个特定量刑情节所表明的危害危险程度。除了这两个方面之外，究竟还有什么可以作为理性评价的内容呢?离开量刑情节的理性评价，何以判断罪责程度呢?
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(三)量刑情节“积分”是罪责程度的表达方式
不同案件具有不同性质、不同表现和不同数量的量刑情节，从而对犯罪人的罪责程度产生不同的影响，所以应当采取定性分析与定量分析相结合的方法，理性评价每个量刑情节所反映的危害危险程度，并用一定数值(积分)表达出来，这种评价方法能使办案人员对犯罪人的罪责程度由感性认识向理性认识升华，真正作到心中有“数”。美国著名科学家汤姆生指出：对于“你所研究的问题，如果不能用数字来表示，那么你的认识是不够的，是不能令人满意的，在你的思想上，还没有上升到科学的阶段”[15]。德国哲学家康德也认为：“在特定的理论中，只有包含数学的部分才是真正的科学。”[16]由此可见，对量刑情节的理性评价积分，是犯罪人罪责轻重程度的最佳表达方式。
1.从重、从轻处罚情节的理性评价积分标准
在目前可供适用的336种量刑情节中，有329种是从重和从轻处罚情节(含可以选择从轻处罚的36种多功能从宽处罚情节)，约占全部量刑情节的98%，足见其适用频率很高。因此，只要从重、从轻处罚情节得以量化，减轻和免除处罚情节的量化就不在话下。
那么，当犯罪人具有某个从重或者从轻处罚情节时，究竟在法定刑范围内对其从重或者从轻多少呢?对此，《刑法》、司法解释和刑法理论均无现成答案，只能由办案人员联系具体案情和犯罪的时间、地点，作出实事求是、恰如其分的评价。在这里，评价模型和
评价指标的科学设计具有至关重要的意义。为此，应当从三个方面考虑：一方面，根据《刑法》第62条关于限制从重和限制从轻的规定，要考虑从重或者从轻处罚空间的情节容量，到底容纳几个情节才符合“宽严相济”的刑事政策，这将从整体上影响刑罚处罚的轻重程度；另一方面，要考虑量刑情节的1个积分与量刑空间的1个刻度相对应，揭示量刑情节的多寡及其积分高低与刑罚轻重之间的内在联系；第三，还要考虑评价模型的直观性、简便性和实践中的可操作性。于是，在我们面前就存在着三种选择：(1)假如犯罪人具有1个从重或者从轻程度最高的量刑情节时，便适用法定最高刑或者最低刑，势必“重者愈重，轻者愈轻”，导致处罚两极分化，显然不足为取；(2)如果犯罪人具有3个从重或者从轻程度最高的量刑情节时，才能适用法定最高刑或者最低刑，势必“重者愈轻，轻者愈重”，量刑显失公正，更是不足为取；(3)只有当犯罪人具有2个从重或者从轻程度最高的量刑情节时，才可以适用法定最高刑或者最低刑，此乃“该重则重，该轻则轻”，它体现了“宽严相济”刑事政策的要求，不失为评价模型的最佳选择。
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布） 关于量刑情节的评价指标，有必要将从重或者从轻处罚情节的理性评价积分，控制在5～45分的范围之间，从而给法定最高刑或者最低刑的适用再留有一点伸缩余地，使其在宏观上形成公差(注：所谓公差，指“等差数列中相邻两项的差”。(辞海编辑委员会辞海[M].上海：上海辞书出版社，1979：639.))为5的9种不同情形。但是，就一个具体量刑情节而言，由于其“重要性程度”和“具体表现情况”的评价极限与评价差异，实际上只能表现为高低限度不同的5种情形。(注： 参见下文所示“从重或者从轻处罚情节‘整体积分’参数表”。)这就是说，从重或者从轻处罚空间，应当以恰好容纳4个积分中等的相应量刑情节为宜，即在量刑情节同向竞合的场合，只有具备4个积分中等(25分)的或者2个积分最高(45分)的相应情节时，才有可能适用法定最高刑或者最低刑，从而使那些从重处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较重的处罚，使那些从轻处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较轻的处罚。这是量刑公正之使然，也是刑罚个别化的要求，它对任何犯罪人来说都是公平合理的。
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论文出处(作者):赵廷光
