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论量刑精确制导(1)网(4)

2015-06-03 01:35 　　总之，在犯罪人只有1个从重或者从轻处罚情节的场合，该情节理性评价的积分量，便是其罪责的轻重程度；在犯罪人具有多个从重或者从宽处罚情节的场合(理论上称为数情节同向竞合)，数个同向情节积分量之和，便是其罪责的轻重程度；在犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的场合(理论上称为多情节逆向竞合)，轻重情节积分“等量抵消”所剩下的或重或轻的积分，便是其罪责的轻重程度。因此，表达罪责程度的量刑情节积分在不同案件中具有不同的内涵。
　　
　　三、积分刻度两相对应，求解量刑最佳适度
　　
　　(一)中国应当产生先进的量刑理论
　　在罪责程度转换为刑罚程度的问题上，西方刑法学者持有不同的观点。例如，功利主义法学的信奉者边沁认为：“法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了‘计算方法’，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。”[22]至于这种计算方法是什么，边沁没有告诉我们，这简直就是量刑理论上的“歌德巴赫猜想”!与此相反，刑事社会学派创始人之一、德国著名刑法学家李斯特则认为：“报应理论所要求的犯罪和刑罚之间的均衡，将我们的法官推到了一个完全无法解决的难题面前。”[23]在他看来，罪刑均衡是无法实现的，因而“估堆量刑”不可避免。
　　作为近代刑法学的创始人，贝卡里亚虽然首创了罪行阶梯、刑罚阶梯和罪刑均衡理论，指出刑罚具有双面预防的目的，力主构建量刑标尺用以衡量罪责程度，呼吁刑罚和实施刑罚的方法“应当经过仔细推敲”，提出对刑罚适用问题“应当用几何学的精确度来解释”等光辉论断，但由于他未能阐明罪责程度向刑罚程度转换的具体方法，因而距离量刑的精确制导还有一步之遥，然而这一步的跨越却让世界等待了240多年，“可见西方刑法学者也有思想僵化的一面”[24]。德国是现代刑法学最为发达的国家之一，该国现行《刑法教科书(总论)》虽然坚持“量刑的‘基础’是行为人的罪责”，“刑罚的度应当与罪责的度相适应”。但又坦言“将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的。……在德国，还没有对该问题作科学上的研究，而在国外已经具备了向纵深发展的倾向”[25]。

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　　而已经具备这种“向纵深发展”倾向的非我华夏莫属，因为中国是全球审理刑事案件最多的国家，由于人口众多，民族复杂，幅员辽阔，经济社会发展不平衡，犯罪现象之纷繁复杂，是世界上任何国家都难以比拟的。所以，在我们这样的国度应当产生先进的量刑理论，为世界刑法学作出应有的贡献。怀着这种信念，笔者经过近20年“山重水复”的探索，(注：笔者于1988年初主持研究“中国刑法专家系统”(下设辅助定罪系统和辅助量刑系统)，于1990年7月报经武汉市科委批准立项(武工科[1990]231号文件)，于同年11月16～17日在武汉市科委主持下，通过以高铭暄教授为主任委员的11名专家委员会鉴定。参见：叶三方.中国刑法专家系统通过鉴定[J].法学评论，1991(1)：封底.)终于步入“柳暗花明”的境界，即在罪责程度与刑罚程度得以科学计算的前提下，采取量刑情节理性评价的1个积分(所体现的罪责量)对应量刑空间的1个刻度(所体现的刑罚量)的方法，按“1∶1的标准”处理两者之间的数量关系，便能架设起罪责程度向刑罚程度过渡的桥梁，从而实现量刑精确制导。
　　(二)量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系
　　正确处理量刑情节与量刑空间之间的数量关系，是实现量刑公正性、透明性、充分说理性以及量刑结论可预测性和可重复验证性的简便易行方法。就一个具体案件而言，犯罪人可能只有一个量刑情节，也可能具有多个量刑情节；犯罪人仅有的一个量刑情节，可能是从重处罚情节，也可能是从轻、减轻或者免除处罚情节；案件具有的多个量刑情节，可能都是从重处罚情节或者从宽处罚情节，也可能既有从重处罚情节又有从宽处罚情节；量刑情节在具体案件中所反映的危害危险程度可能较高，也可能较低。所以，应当根据犯罪分子所犯罪行和立法者为之配置的法定刑，以及具体案件中量刑情节的单复、性质、理性评价积分量和量刑情节的同向竞合或者逆向竞合，分别采取如下操作方法，求解量刑公正的最佳范围。 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
　　1.单个量刑情节积分与量刑空间刻度的数量关系
　　单个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系，表现为如下四种数量关系：(1)如果犯罪人只有1个从重处罚情节，应当根据对该情节的理性评价积分量，从法定刑的“中间线”开始向上读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度+从重情节积分量)，便是对犯罪人从重处罚的最佳适度；(2)如果犯罪人只有1个从轻处罚情节，应当根据对该情节的理性评价积分量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分量)，便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度；(3)如果犯罪人只有1个减轻处罚情节，应当根据对该情节的理性评价积分量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分量)，便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度；(4)如果犯罪人只有1个免除处罚情节，那么，免除处罚是不言而喻的。
　　2.数情节“同向竞合”积分与量刑空间刻度的数量关系
　　同向竞合的数个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系，表现为如下四种数量关系：(1)如果犯罪人只有多个从重处罚情节，应当根据对它们的理性评价积分总量，从法定刑的“中间线”开始向上读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度+从重情节积分总量)，便是对犯罪人从重处罚的最佳适度；假若多个从重处罚情节积分之和大于100，无论超过多少，都只能遵照《刑法》第62条关于限制从重的规定，对其判处法定最高刑。(2)如果犯罪人只有多个从轻处罚情节，应当根据对它们的理性评价积分总量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分总量)，便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度；假若多个从轻处罚情节积分之和大于100，无论超过多少，都只能遵照《刑法》第62条关于限制从轻的规定，对其判处法定最低刑。(3)如果犯罪人只有多个减轻处罚情节，应当根据对它们的理性评价积分总量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分总量)，便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度；假若多个减轻处罚情节积分之和超过减轻处罚空间的底线，无论超过多少，都只能按前述限制减轻原则在减轻处罚底线处对其判处刑罚。(4)如果犯罪人既有免除处罚情节又有从轻或者减轻处罚情节，免除处罚是理所当然的。
　　3.数情节“逆向竞合”应采轻重积分“等量抵消法”
　　如果犯罪人既有从重处罚情节又有从轻、减轻或者免除处罚情节的，应当采取“轻重情节积分等量抵消”的办法来化解冲突。所谓轻重情节积分等量抵消，是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分，并根据两者抵消后所剩下的或重或轻的情节积分，分别按上述两种方法求解量刑最佳适度。
　　(三)生命刑、自由刑和资格刑的精确制导
　　量刑最佳适度并非宣告刑，只有再加上特定的起刑期，才是对犯罪分子宣告执行的刑罚。宣告刑是量刑精确制导的“弹着点”，其计算公式因量刑空间形式的不同而有如下9种：
　　1.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的无期徒刑或者死刑所占空间的某个刻度时，宣告刑只能是无期徒刑或者死刑。
　　2.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度，而有期徒刑为法定最轻刑或者量刑空间为单一有期徒刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+特定起刑期(法定刑下限或者减轻处罚底线的刑罚量)。
　　3.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括拘役、管制或者单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-拘役、管制或者单处附加刑等较轻刑种所占空间刻度)×法定刑刻度月+有期徒刑起刑期6个月。
　　4.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度，而拘役为量刑空间最轻刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+拘役起刑期1个月。
　　5.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括管制或者单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-管制或者管制和附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月+拘役起刑期1个月。
　　6.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的管制所占空间的某个刻度，而管制为法定最轻刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月×2(注：指将管制虚拟徒刑1个月还原为管制2个月，下同。)+管制起刑期3个月。
　　7.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”中管制所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-单处附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月×2+管制起刑期3个月。
　　8.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的剥夺政治权利所占空间的某个刻度时，其宣告刑=量刑最佳适度在剥夺政治权利空间的读数×剥夺政治权利刻度月+剥夺政治权利起刑期1年。(注：剥夺政治权利刑期48个月÷剥夺政治权利所占量刑空间刻度=该刑种的“刻度月”。)
　　9.当犯罪人既无从重处罚情节又无从宽处罚情节时，应当在法定刑“中间线”适用刑罚，其宣告刑=幅度刑罚量÷2+起刑期。但是，在酌定量刑情节不断丰富和被细化的前提下，这种情形只是理论上的推测，在司法实践中难以找到实例。
　　(四)财产刑的精确制导
　　1.财产刑概述
　　(1)财产刑的立法模式。根据我国《刑法》规定，财产刑属于附加刑，分为罚金和没收财产两种。它们只能适用于《刑法》分则有明文规定的404种罪行和260种单位犯罪，共有五种立法模式：A.“并处或者单处罚金”；B.“并处罚金”或者“可以并处罚金”；(注：“可以并处罚金”属于立法特例，只能适用于《刑法》第325条规定的“非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪”。)C.“对单位判处罚金”；D.“并处罚金或者没收财产”；E.“并处没收财产”或者“可以并处没收财产”。其中，只能适用罚金的有289种罪行，只能适用没收财产的有60种罪行，“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行，此外还对260种单位犯罪适用罚金。在只能适用罚金的罪行中，除79种罪行因罪责较轻达到一定程度的可以单处罚金外，其余均为并处罚金。没收财产是我国附加刑中较重的一种，当一种罪行可以适用“并处罚金”也可以适用“并处没收财产”，或者“可以并处没收财产”也可以不并处没收财产时，应当结合犯罪人的罪责程度、财产状况或者罚金缴纳能力等具体情况作出选择。
　　(2)罪责程度(量刑情节积分)是财产刑适用轻重的主要根据。最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“罚金的数额，应当根据被告人的犯罪情节，在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，……罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。”由于罚金刑的适用既受犯罪人罪责程度的影响，又受其财产状况和实际困难所制约，因而可能同时存在“宣告刑”和“执行刑”两种判决。宣告刑是指人民法院根据犯罪人的罪责程度，宣告应当执行一定数额罚金的判决，其所体现的是罪责程度与罚金数额的均衡，以示量刑公正；执行刑是指人民法院根据《刑法》第53条关于犯罪人“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难”，而决定减少执行罚金或者免除执行罚金的判决，(注：最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第6条规定：“刑法第五十三条规定的‘由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的’，主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等。”)它所体现的是“刑罚人道主义”原则和实事求是精神。当然，如果犯罪人没有减免罚金的特殊情况，宣告刑也就是执行刑。
　　(3)限额罚金刑与无限额罚金刑。罚金刑分为“限额罚金刑”和“无限额罚金刑”两类，前者又分为数额罚金刑、倍数罚金刑和比例罚金刑3种，它们只能适用于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的154种罪行；后者分为对自然人适用罚金刑和对单位适用罚金刑两种(下文专题阐述)。
　　在限额罚金刑中，数额罚金刑适用于96种罪行，共有5种额度：a.处1万元～5万元罚金；b.处1万元～10万元罚金；c.处2万元～20万元罚金；d.处3万元～30万元罚金；e.处5万元～50万元罚金。倍数罚金刑适用于45种罪行，共有2种额度：a.处犯罪数额的0.5倍～2倍罚金；b.处特定犯罪数额1倍～5倍罚金。比率罚金刑适用于13种罪行，共有4种额度：a.处特定犯罪数额1%～5%罚金；b.处特定犯罪数额2%～10%罚金；c.处特定犯罪数额5%～20%罚金；d.处特定犯罪数额5%～30%罚金。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
　　无限额罚金刑是指《刑法》只规定“并处罚金或者单处罚金”、“并处罚金”和“并处罚金或者没收财产”，没有规定罚金额度、倍数和比例的情形。为了揭示罪责程度与罚金适用之间的内在联系，应将无限额罚金刑的幅度罚金量虚拟为100﹪，通过一定的计算公式，表明对犯罪人应当判处最高罚金额x%的罚金。但是，根据机关司法解释规定，成年犯罪人的罚金“起刑额”不得少于1000元，未成年人不得少于500元。(注：最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条。)
　　(4)特定犯罪数额是适用倍数罚金刑和比例罚金刑的基础。其中，倍数罚金刑的特定犯罪数额共有8种，即“销售金额”、“偷逃应缴税额”、“违法所得”、“偷税数额”、“拒缴税款”、“欠缴税款”、“骗取税款”和“票证价额”等，在宣告罚金刑时，应当指明判处特定犯罪数额的多少倍。比例罚金刑共有7种，即“虚报注册资本金额”、“非法募集资金金额”、“虚假出资金额或者抽逃出资金额”、“洗钱数额”、“非法转让、倒卖土地使用权价额”、“骗购外汇数额”和“逃汇数额”等，在宣告罚金刑时，应指明判处特定犯罪数额的百分比。
　　(5)罚金刑的量刑空间及其刻度罚金量，应按“单处”与“并处”分别计算：
　　A.单处罚金是指犯罪人罪责较轻，在法定刑包括主刑和罚金的条件下，对其从轻单处一定数额罚金的情形。共有3种类型：a. 法定刑有4个刑种的，罚金刑量刑空间为从轻第51～100刻度，共50刻度；b.法定刑有3个刑种的，罚金刑量刑空间为从轻第34～100刻度，共67刻度；c.法定刑有2个刑种的，罚金刑量刑空间为从轻第1～100刻度，共100个刻度。单处罚金刑的刻度罚金量=幅度罚金量÷罚金刑所占空间刻度。
　　B.并处罚金刑是指犯罪人在已被判处主刑的前提下，依法对其并处一定数额罚金的情形。共有两种计算公式：a.法定刑无减轻处罚空间的，刻度罚金量=幅度罚金量÷量刑空间200个刻度；b.法定刑有减轻处罚空间的，刻度罚金量=幅度罚金量÷(法定刑空间200个刻度+减轻处罚空间x刻度)。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）
　　2.限额罚金刑的计算公式
　　限额罚金刑的精确制导应当具备5个条件：一是犯罪人罪责程度；二是罚金刑空间刻度；三是幅度罚金量；四是刻度罚金量；五是特定犯罪数额(仅限于倍数罚金刑和比率罚金刑)。现分单处罚金与并处罚金，分述如下：
　　(1)单处限额罚金刑的计算公式
　　A.单处数额罚金刑计算公式为：(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量+罚金最低额=从轻单处罚金人民币x万元。
　　B.单处倍数罚金刑计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金倍数]=从轻单处被告人犯罪数额x倍罚金即人民币x万元。
　　C.单处比率罚金刑计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金x%+最低罚金x%]=从轻单处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。
　　(2)并处限额罚金刑的计算公式
　　A.并处数额罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式：a.量刑情节积分为从重处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=从重并处罚金人民币x万元；b.量刑情节积分为从轻处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=从轻并处罚金人民币x万元；c.量刑情节积分为减轻处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=减轻并处罚金人民币x万元。
　　B.并处倍数罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式：a.量刑情节积分为从重处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=从重并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元；b.量刑情节积分为从轻处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=从轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。c.量刑情节积分为减轻处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=减轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。

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论文出处(作者):赵廷光