民法私法说还能维持多久(1)(2)

　　三、行为经济学对传统民法理性人前提及其他前提的破坏

　　理性人前提是从17 世纪开始的现代民法的基本出发点，它构成与古代民法的根本差异。转折的原因在于17 世纪的欧洲发生自然科学进步、宗教改革、对希腊文明和罗马法的继受，它们增加了人类对自身的信心、动摇了教会的权威、获得了成熟的思维框架和学术研究材料，开始了启蒙运动，这不过是“公开地运用自己的理性的运动”[43]，人类由此步入了理性的时代，过去存在的所有制度都要根据新的时代精神证明自己存在的理由或放弃自己的存在，古老的市民法由此发生了深刻的蜕变。其结果是以身份为本位的罗马人法为以理性为本位的现代民法取代。现代民法的理性主义前提集中体现在行为能力制度上。[44]由共同的时代精神决定，民法中以行为能力制度表达的观念在古典经济学中以经济人假设加以表达，因此，拉德布鲁赫（Gustav Radbruch ，1878 - 1949） 说，自然法学与古典国民经济学对人性持相同的看法，即经济人看法，这是自利且非常精明的人[45]；日本学者牧野英一也认为，传统民法假定的人就是经济人[46]；按另一位日本学者星野英一的说法，这样的人是“强有力的智者”[47].不过，在传统民法中，法律主体分为强而智的和弱而愚的两类，前者是男人，是成年人，是家长，后者是儿童、妇女、精神病人等；前者被理解为民法主体的常态，后者被理解为例外。

　　显然，行为经济学是上述理性人假设的对立物。它首先证明了人的认识能力（理论理性） 的局限，其次证明了人的意志力（实践理性） 的局限，由此得出的自然结论是，作为传统民法中常态的人也是弱而愚的，由此打破了传统民法设定的两种人的界限。按照这种理路，民法中的人，不问男女、成年与否、患精神病与否，都是弱而愚的，只是“弱”与“愚”的程度有所不同而已，因此他们都需要保护，在这个意义上，他们都成了某些方面的禁治产人。

　　行为经济学还破坏了民法的私法设定。长期以来，私法被理解为个人自治的法，其灵魂是所谓的意思自治原则。当然，当事人能否实现“意思自治”，取决于他们是否有完全的理性，古典经济学提供了这个前提。现在行为经济学证明人的理性有限，这必然导致国家的家长制决定完全或部分地取代当事人的意思自治，过去自治的“家父”现在要变成被人照管的“儿子”，如此，民法的所谓私法性以及意思自治原则将面临挑战。

　　最后，行为经济学还动摇了作为传统民法理论之基础的自由主义政治思想。自由主义是在国家与私人间设立屏障的政治主张，强调国家只有在最必要的情况下才能干预私人生活。自由主义的经典作家约翰·密尔（John Stuart Mill ，1806 - 1873） 把人的行为分为只关系到他自己的和也关系到他人的，立法者只能干预后一种行为。[48]之所以如此，乃因为“一个人只要保有一些说得过去的数量的常识和经验，他自己规划其存在的方式总是最好的，不是因为这方式本身算最好，而是因为这是他自己的方式。”[49] “对于一个人的福祉，本人是关切最深的人；除在一些私人联系很强的情事上外，任何他人对他的福祉的关怀，和他自己所怀有的关切比较起来，都是微薄而浮浅的。”[50] 这些言论并未像有些学者分析的那样是提出了“个人是自己利益的最佳判断者”的主张，而是承认个人偏好（哪怕是不正确的偏好） 或个性得到尊重的重要性。这点可从密尔的如下话得到证明：“要知道，一个人因为不听劝告和警告而会犯的一切错误，若和他容让他人逼迫自己去做他们认为对他有好处的事这一罪恶相权起来，后者比前者是远远重得多的。”[51] 这样就分出了个人利益的主观和客观两个层面。以抽烟为例，客观上这是件坏事，但行为人喜欢抽（有偏好） ，别人就不能干预其抽烟行为，以防社会单一化，公共权力的拥有者把自己的价值观念强加于人。所以，自由主义与意思自治原则有所不同，前者不是个绝对主义的问题而后者是。事实上，自由主义就是以悲观主义的认识论为基础建立起来的。因此，自由主义承认一定的家长制干预，例如禁止赌博、自卖为奴等，这种干预以被干预人的行为不仅影响了他自己的利益，而且影响了他人的利益为限。其他的行为，尽管有害于行为人，但未害他人，就不得干预，例如在安息日工作。[52]我们知道，现在许多欧洲国家如意大利和德国禁止非旅游区的商店在星期天营业以保护家庭，这证明密尔的主张在那里已被放弃，立法者的干预已经扩及到了密尔理解的个人的只涉及到自己的行为，家长制立法的倾向在加强。如此，自由主义的适用空间在缩小；消极的自由，即免于干涉的自由在缩小，这不能不说受到了行为经济学的影响。

　　四、行为法经济学家提出的新的法律结构

　　为了在法律上反映对主体的智力属性的认识的上述改变（从3 个“无限”到3 个“有限”） ，美国的一些行为法学家提出了不对称家长制（Asymmetric paternalism） 的方案。其基本观点是立法者将更加多地代替当事人决策，但条件是此等决策在给犯错误的人带来大的利益的同时对完全理性的人少带来或完全不带来损害。由于同样的代行决策对两种人带来的效果不均等，这种政策安排被认为是“不对称”的。[53]这里提到的家长制（Paternalism） 是法律家长制（Legal paternalism） 的简称。单纯的家长制本来只是对大权独揽的父亲与其毫无自主权的子女之间关系的描述， [54]后来扩张到描述医生与病人的关系。在医学上，它被称为医主权，意思是“关心式的介入”，也就是具有影响力的相关人基于爱护的理由为当事人决定或安排事情[55]；法律家长制则是对干预个人自由的国家与承受此等干预的个人之间关系的描述。显然，此处谈论的家长制都只涉及到国家举措对当事人自由的影响。

　　杰拉尔德·德沃金（Gerald Dworkin） 是研究法律家长制的巨擘。他认为，家长制是为了某一个人的利益、善、快乐、需要、价值观、福利而削减其自由或其他权利。不妨可以说，家长制是以法律主体弱而愚的假定为基础设计的保护性法律体制。德沃金列举了家长制立法的16 个实例： （1）摩托车驾驶者必须戴头盔的规定； （2） 只有在救生员的保护下才能去海滩游泳的规定；（3） 不得自杀的规定； （4） 儿童、妇女不得从事有害身心健康之生产活动的规定；（5） 禁止某些性行为的规定；（6） 禁止使用某些药品（例如麻醉药、摇头丸） 的规定；（7） 某些行业应有许可证才能经营的规定；（8） 强制将部分收入作为退休保险金的规定；（9） 禁止赌博的规定； （10） 控制最高利息的规定；（11） 禁止决斗的规定；（12） 管理某些合同（例如自卖为奴的合同） 的规定； （13） 禁止把受害者的同意作为谋杀或攻击的理由的规定；（14） 强制为基于一种宗教信仰，在生命垂危之中拒绝输血的病人输血的规定； （15） 对精神病人和有毒瘾者实施民事拘押的规定；（16） 为社区供水加氟的规定。[56]埃雅尔·扎米尔（Eyal Zamir） 还把强制基础教育等补充为法律家长制的例子。[57]我还要加上法律禁止燃放烟花爆竹的例子以及法律通常禁止人们在星期天工作以及强制婚检的例子。就强制婚检而言，1994 年颁布的《母婴保健法》确立了这一制度，2003 年，婚检由强制改自愿，在广西的后果是每年6 万缺陷儿诞生，沈阳1 %的新生儿有缺陷，成为社会和家庭的沉重负担。[58]在2004 年开始由政府买单后，厦门的婚检率仍只有7. 94 %.于是，黑龙江省于2005 年又恢复强制婚检。婚检立法的变迁表现了自由主义与家长制干预两种主张的斗争过程，结论是后一种主张有利于社会。

　　值得注意的是，德沃金的家长制定义中的单一内涵与其列举的16 种立法现象包含的双重内涵的矛盾。在他关于家长制的定义中，其自由受到限制的主体与因此等限制受益的主体是重合的；然而，在他列举的16 种现象中，自由受限的主体与因此受益的主体并不一致，例如“某些行业应有许可证才能经营的规定”就是如此，执行这种规定，自由受限的主体是“游医”，因此受益的主体则是患者。为了精细化，张文显教授把前一种家长制立法称为“纯粹的”，把后一种称为“非纯粹的”[59].此乃至当之安排，而且不妨更进一步，把受限主体和他人都受益的家长制立法称为“混合的”“， 不得自杀”的规定就是如此，一方面，它拯救了自杀者的生命，另一方面，此等自杀者的家属也不必承受亲人暴亡的痛苦，还可得到受扶养的好处。

　　从历史来看，法律家长制并非什么新鲜事物。罗马法中就存在这方面的规定，例如对夫妻间赠与的限制、保佐精神病人制度、欺诈、胁迫达成的交易无效的规定、反高利贷立法等。中世纪法也有一些家长制内容，例如，1116 年，法兰德斯伯爵在伊伯尔废除了司法决斗。[60]近代立法中也存在家长制的关怀性规定，例如在1794 年的《普鲁士普通邦法》中，非纯粹的家长制细到规定父母每周应给孩子讲几次童话的程度。[61]又如在英国，1571 年由伊丽莎白议会颁布的法律中宣布高利贷为非法[62]；19 世纪80 年代，英国还制定了在金钱借贷和卖据（Bill of sale） 方面保护消费者的立法。[63]在美国，有上个世纪20 年代的禁酒运动，在该运动被取消后，它在驾驶员中仍然存在，而且不限于美国，现代的麻醉品管制法是禁酒法精神的保持者，其基本理念是麻醉品具有把具有正常官能的人变得像未成年人或白痴一样的能力。在英美合同法中，约因制度具有防止倾家式慷慨的家长制干预意义。在其他国家，危险职业的健康和安全规章普遍存在，它们阻止那些为了供养其家人的压力从事此等职业的人承担过大风险。在各国民法典中，普遍存在限制未成年人、精神病人和瘾君子们的行为能力制度、把某些危险物品列为不流通物的规定、关于人身权不得转让的规定[64]等，在特别法中也有类似的制度，例如在1976 年《德国一般交易条款规制法》就是对格式合同效力的限制，它们都具有家长制立法之旨趣。总之，“在现代社会，政府的干预是很多的。政府不再将每一个人看成是理性的，相反，政府将每一个人看成都是需要照料的，因此，政府在一些领域直接干预社会成员的自由，这种干预不是为了保护他人和社会不受侵害，而目的是为了保护受干预人自己不受自己不当行为的侵害。”[65]消费者保护法是非纯粹的家长制立法的突出实例。该法是消费者保护运动的产物。该运动最早产生于美国。1881 年，第一个消费者协会在纽约成立，1890 年的《谢尔曼法》明确要保护消费者。各国先后制定了自己的消费者保护法。1960 年，在美国、英国、澳大利亚、荷兰和比利时5国消费者组织的发起下，国际消费者联盟组织成立。联合国在1985 年通过了《保护消费者准则》；欧洲理事会还制定了《消费者保护宪章》。[66]国际的和内国的消费者保护法的一个共同特征是赋予消费者以撤销权形式行使的反悔权。例如，法国《消费法典》第121 条至第125 条规定，在上门推销或在工作场所推销商品的情形，推销人必须提交书面的合同文本，买受人不得立即支付任何款项，即使他接受了商品也不例外。他享有7 天的反悔期，期间他可放弃订立合同而不支付任何费用。此外，根据另外的法律，在电讯购物和取得居住用不动产方面，非职业的当事人也享有反悔权。[67]日本于2001 年开始实施的《特定商交易法》分别对“访问销售”（上门推销） 、“邮购”、“连锁销售”、“电话等方式推销”、“美容服务、外语培训、考试复习班、家庭教师为特定对象的继续性服务合同”、“业务提供引诱方式销售”等5 种新型的交易方式作了特别规定，为了给予消费者充分的考虑时间和反悔的机会，在上门推销的情况下，赋予其无条件的取消权。《消费者合同法》则在一定程度上缓和了合同的拘束力。经营者的一定的劝诱行为，即使还不至于构成民法上的欺诈或强迫，消费者也可以取消其要约或承诺的意思表示。例如，经营者的不实告知、隐瞒告知或者是提供尚未确定的事实或商品性能、功效的结论，以及违反消费者意愿不让其离开的困惑行为等等，消费者都可在6 个月之内行使其撤销权。[68]这些20 世纪的规定与19 世纪的买者担心（Caveat emptor） 规则形成对照，该规则的内容是：“如果某人作出了同意，绝不能说他受了欺骗”。其适用的典型案例是Chandelor 诉Lopus ，被告以100 英镑的价格售给原告一块牛黄，并断言标的物是一块牛黄。原告发现它并非牛黄后起诉被告，获败诉，法院的理由是被告只是断言标的物是牛黄，但未担保它是牛黄。[69]按本案判决的理路，每个消费者必须是他购买的每件商品的专家，否则，如果他对标的物判断失误，应自担责任。这样的消费者被不现实地设定为强而智的，实际上，由于个人经验的局限，消费者顶多能通晓几种商品，对于其他商品，他极易受到欺骗。Chandelor诉Lopus 一案因此把“家长关怀式的”诚信排斥在合同法之外。[70]消费者主观状态设定的这种对比具有深远的法理学意义，它们证明消费者已不被设定为智而强者，而是与智而强的生产者相对立的弱而愚者。如此，改变了以年龄和性别划分强弱、智愚的传统，确立了以经济力和信息占有能力强弱为转移的划分标准。令人遗憾的是，少有人注意到消费者保护法的理论基础不同于传统民法的理论基础。由于消费者保护法的出现，民法中的人的形象发生了分裂：在传统的法律行为领域，多数主体被设定为强而智的；而在法律行为制度适用的一个具体领域——消费合同领域，多数主体又被设定为弱而愚的。

　　行为法经济学家为何不全面推行严厉的家长制？ 首先因为这种家长制缺乏效率。这种观点不难理解，我们曾经遭受过的计划经济体制就是一种家长制安排，其缺乏效率为我们共同感受；其次因为严厉的家长制扼杀了个人偏好，造成社会的单一化，造成人们缺乏首创精神，长期下去使社会不能进步；第三因为把政府当作必要的恶容忍的传统的西方社会的自由主义传统， [71]按照其要求，应该是“小政府，大社会”。可以说，不对称的家长制具有向保守主义者妥协的性质，因此，又可称为“有利于保守分子的家长制”（Asymmetric paternalism for conservatives） .最后因为行为法经济学者对证伪开放的立场：“如果保守主义为正确，则这些政策只课加了最小的成本；如果理性和意志力像行为经济学家相信的那样是有限的，则这些政策会带来最大的利益。”另一方面，他们并不完全排除严厉的家长制（Heavy - handed paternalism） ，对于许多需要规制的问题，不对称家长制的政策无适用余地，严厉的家长制强于无规制，完全禁止自杀的规定就属于这种家长制，相反，使自杀受制于某些条件——例如经过心理咨询的条件——的立法则属于不对称家长制。但不对称家长制仍然把政府或国家设定为完全理性的，正因为这样，它才可以代替当事人决策。然而，政府也由具体的人组成，一般人具有的有限理性等缺陷在政府的构成员身上也存在。例如，在环境立法问题上，政府的行为就有轶事驱动倾向。[72]既然如此，政府或国家还有资格为当事人决策吗？ 对此难题，我只能寄托于民主机制和专家治国体制解决。就民主机制而言“， 当事人”被设想为具有一定弱智倾向的个人，而政府或国家被设想为聚集众人智慧缓解个人“弱智”的团体，它由“三个臭皮匠”组成，但其总和是“一个诸葛亮”。就专家治国体制而言，治国的专家可以排除常人遭遇的认识局限正确认识事物，从而作出正确的决定。

　　五、结论

　　国人目前习见的传统民法理论形成于18 世纪末、19 世纪初的潘得克吞学派作家萨维尼和温德沙伊德等人，表现为萨维尼的《当代罗马法体系》和温德沙伊德的《潘德克吞教科书》等体系性著作，它们区别于罗马私法，汲取了中世纪法学家的研究成果，其思想基础为理性主义、自由主义、普世主义，不同于罗马私法的关系主义、我族中心主义；其制度基点为法典编纂、主观权利理论及权利本位观念、法律关系理论、主体理论及法人理论、法律行为理论、有体物主义、以合同标的的不同划分合同类型的理论等。经过了200 余年的社会变迁，传统民法理论基本维持原样，这可以从留学意大利的一些学生仍然把萨维尼的《当代罗马法体系》的意大利文译本当作至宝全书复印带回来的事实得到证明。这一举措毫不奇怪，因为萨维尼的书现在仍极为有用，把萨维尼的书与现在的民法教科书比较，可以发现两者的基本理论框架的一致，改变只发生在局部，例如现代民法已经把主仆关系从家庭关系中排除出去、妇女获得了日益与男子平等的法律地位、子女的权利受到远比过去充分的保护、无过错责任和产品责任法的兴起、积极侵害债权制度的形成、对格式合同的规制、劳动法独立于民法等，未形成基本框架和基本思潮的改变，这方面基本上是200 年一贯制。这种理论的稳定性从好的方面说是它比较成熟，凝聚了人类的1500 余年的智慧（从颁布《十二表法》起算），因此稳如泰山。从坏的方面说，是民法学者比较保守，抱残守缺，革新意识不强，造成古旧理论的今用。

　　另一方面，作为民法相邻学科的经济学则活跃得多。按有些经济学者的总结，经济学的发展从其诞生以来经过了如下四个发展阶段：第一阶段从亚当·斯密到马歇尔和瓦尔拉斯（Leon Wal2ras ，1834 - 1910） .在该阶段，经济学主要借助文字和图表对供给、需求、分配、单个和多个市场的交换与价格决定等问题进行研究；第二阶段从希克斯（John R. Hicks ，1904 - 1989） 到萨缪尔逊（Paul A. Samuelson ，1915 - ） ，其中，经济学主要运用微积分对消费者理论、生产者理论、不完全竞争理论、一般均衡理论和福利经济学等问题进行研究；第三阶段从肯尼斯·阿罗（Kenneth J . Ar2row ，1921 - ） 到德布鲁因（Gerard Debreu ，1921 - 2005） ，其间，经济学主要运用集合论和线性模型，在效用函数理论、竞争理论和最优性问题、不确定条件下的均衡、投入产出分析和对策论等方面取得重大成就；第四个阶段到目前，其间，经济学综合运用各种方法，发展了交易费用、产权、非均衡、X效率、寻租、信息、博弈对策论、资产组合等一系列新的理论和方法，大大拓宽了传统经济学的学科边界和应用领域。[73]这一对亚当·斯密以来250 年许经济学的发展描述或许可以叫我们民法学者汗颜。因为1776 年，正是萨维尼的出生的前3 年（1779 年） ，此公于1840 年出版的《当代罗马法体系》第1 卷开创的民法理论体系至今基本为包括中国在内的现代各国民法学者沿用，未发生过那么多的理论革命，而经济学已四经蜕变了。

　　最新蜕变出来的行为经济学与其说是一种经济理论，不如说是一种哲学理论，它从外部提供了根本变革传统民法理论的契机，因为它动摇了传统民法所持的理性人假定，以“有限的理性”动摇了理性人的理论理性方面；以“有限的意志力”动摇了理性人的实践理性方面；它还以“有限的自利”动摇了传统民法所持的经济人假设中的行为目的论。它对传统民法理论的破坏作用至大，但它受到我国民法学界的关注至少或无。它产生后，尽管国内经济学界已有一定的论文进行介绍，但在我的视野内，法学界只有两篇介绍论文， [74] 它们的作者似乎未意识到这种理论对传统民法理论的根本变革意义。而民法学界似乎完全未意识到这一学派的存在及其深层意义。本文的目的就是介绍行为经济学可能对传统民法理论产生的影响，相信它对推动人们反思传统民法理论的基础并掀起理论革命具有积极意义。行为经济学一点不曾失手地动摇了意思自治原则，该原则以每个人都是自己利益的最佳判断者的绝对主义的命题为基础，行为经济学借助认识心理学研究成果成功地破解了这一命题。意思自治原则动摇，民法的私法性将随之动摇。民法是私法的命题本来反映的就不是一个事实，而是论者的愿望。对民法内容展开实证研究或统计分析就可容易地证明相反的事实。以不对称家长制来取代传统民法理论所持的意思自治原则、打破本来就不符合事实的民法私法说谬见，是未来中国民法理论的必然选择。行为经济学还有助于理解一些新兴的法律制度的深层含义。例如在各国新兴的消费者保护法，其人性论设定已不同于传统民法的相应设定。传统民法对通常主体的完全行为能力假定至少已经在消费者保护法这一领域倒塌了，它在民法的其他领域仍然维持着，对它的打破依赖于我们的工作。可以看到，在传统民法理论中，矛盾的两个方面——强而智的“人”与弱而愚的“人”自始都存在，不过前者被设定为常态，后者被设定为例外而已。在这个意义上，行为经济学不过是对旧问题的新分析。行为经济学的成功把事情反过来，强而智要变成例外，弱而愚要变成常态。如此，所有的自然人要经历一场人格小变更——从自权人到他权人的变更。这是一场“从父亲到儿子”的运动，其意义不小于梅因所说的“从身份到契约”的运动。这些儿子的监护人将是国家，而如何设定一个“监护权力机关”保障“儿子们”的权利，是一个民法以外的政治学科面临的重要课题。

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