民法私法说还能维持多久(1)

                                          行为经济学对时下民法学的潜在影响

　　[摘　要] 本文研究了行为经济学以三个“有限”取代三个“完全”对于民法理论变革的影响：意思自治原则的崩溃、从父亲到儿子的运动的发生、不对称家长制的接受、民法与经济法界限的重新厘清。批判了民法理论100 多年来的过渡稳定现象，呼吁根据新时代精神建构新民法理论。

　　[关键词]行为经济学/意思自治原则/有限的理性/经济人假设/不对称家长制

　　一、行为经济学的兴起及其主要观点

　　行为经济学是利用试验心理学方法研究人类的经济行为，从而获得规律性认识的学科。其基本特点是不满足于一些缺乏试验依据的假设或“拍脑袋”假设，力图把经济学前提建立在可靠的试验方法的基础上。它不满足于传统经济学主要研究人类经济行为的共性的倾向，主张也研究人类经济行为的个性。[1]它是心理学、经济学和试验方法三者杂交的产儿，诞生于美国。

　　为何美国这块土地会孕育出行为经济学呢？ 这要归因于这块土地上产生的实用主义传统。实用主义（Pragmatism） 一词来自希腊文的pragma ，意思是“行动”[2].由此可以说，美国的主流哲学传统本身就包含了行动主义或行为主义的因子。在行为主义产生之前，人的本质被当作“灵魂”、“心灵”“、身体”或“身心关系”，除了人的身体“， 心灵”和“身心关系”都是不可观察的。美国思想家要求把观察人的行为作为研究人的准绳。他们否认存在什么看不见的人性和本质，人被理解为他所做的一切行为的总和。要研究人，就必须观察其行为，于是，人学的对象就被集中在人的行为上。[3]按这种理路，20 世纪初在美国诞生了行为主义的心理学思潮，形成了一些过渡学派，终于在上个世纪70 年代发展为行为经济学。

　　该学派是加利福尼亚大学心理学教授丹尼尔·卡尼曼（Daniel Kahneman ，1934 - ） 及其合作者斯坦福大学心理学教授阿莫斯·特维尔斯基（Amos Tversky ，1937 - 1996） 共同发展到顶峰的。他们的代表作有《对小数法则的相信》（1971） 、《主观概率：代表性直观推断法判断》（1972） 、《可获得性：启发性判断的频率与概率》（1973） 、《前景理论：风险下的决策分析》（1979） 、《理性选择与决策框架》（1986） 、《前景理论的进步》（1992） 等。他们的著作侧重用试验心理学的方法研究人的行为，行为经济学由此获得了自己的名称。作为如下要论及的否定了古典经济学所持的经济主体的“完全的理性”之前提的结果，行为经济学认为应以前景理论取代古典经济学坚持的期望效用理论，后者适合于解释理性行为，前者是关于人们在不确定条件下如何作出选择的纯描述性理论， [4]更适合描述实际的行为。另外，作为如下要论及的否定了古典经济学所持的经济主体的“完全的自利”之前提的结果，行为经济学认为应以“幸福最大化”取代“财富最大化”作为经济行为的目的论，因为财富仅仅是带来幸福的很小的因素之一，人们从事经济活动还有另外的许多追求， [5]因而财富效用和心理效用是并列的存在。目前的时代似乎属于行为经济学，2001 年，美国经济学会把重要的克拉克奖章授予行为经济学家马修·拉宾（Mathew Rabin） ；2002 年，行为经济学的领袖人物丹尼尔·卡尼曼获得了诺贝尔经济学奖（阿莫斯·特维尔斯基于1996 年去世，因此无缘诺贝尔经济学奖）。

　　古典经济学的演绎前提是经济人假设。这一过于绝对的设定很容易成为行为经济学的靶子，因此，行为经济学的主要观点围绕对经济人假设及其基础性前提展开。

　　所谓经济人，是在利己心的推动下进行活动、通过此等活动增进社会福利的人。经济人的概念是19 世纪末的意大利经济学家帕累托（Vilfredo Pareto ，1848 - 1923） 正式提出的，但人们习惯于把经济人假设归因于亚当·斯密于1776 年出版的《国富论》。其中他说：“由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值达到最大程度，他所盘算的只是他自己的利益……他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[6] 此语被认为是经济人假设的理论表述之一。在亚当·斯密之后，经济人假设成为古典经济学的拱心石之一。它奠基于3 个前提：第一，经济主体的完全理性，藉此他们可以明了自己的利益；第二，经济主体的完全意志力，这是经济主体坚持自己利益的必要条件；第三，经济主体的完全自利，以上两个“完全”都是为这个“完全”服务的。

　　行为经济学派以排炮式的方式对经济人假设发起了攻击。他们通过试验认为，经济人并非现实人，与前者单一的趋利属性相比，后者的属性要丰富得多，因而也更加符合生活现实。行为经济学系统地证明了现实人在上述3 个方面的有限性。

　　第一，有限的理性。理性是一个含义杂多的词。波斯纳（Richard Posner） 把理性理解为“选择者选择最好的手段实现其目的”的能力。[7]此处的“理性”，应指人正确认识事物并作出正确决断的能力。行为经济学利用认识心理学的成果证明这种理性的有限：人们存在诸多认识偏见或扭曲。它们有框架效应、心理账户、代表性启发、双曲贴现、信念忠诚、确认偏差、可获得性启发、事后聪明偏差、沉没成本谬误、赋予效应等，容分述之：　　　

　　1. 框架效应（Framing Effect） ，又称假确定性效应（Pseudocertainty effect） .指人们当预期的结果是正的时作风险规避的选择，当结果是负的时作风险寻求的选择，在选择项内容一致的情况下，其选择受描述结果的方式影响的趋向。[8]这一方面的经典例子是“疾病问题”。人们被告知某处流行一种严重的传染病，预计它将威胁600 人的生命，被要求在两个不情愿的结果中选择。在“正框定”中给如下两种选择： （1） 肯定可救活200 人；（2） 有1/ 3 的可能性救活600 人，2/ 3 的可能性一个人也救不活。在“负框定”中给如下两个选择： （3） 400 人将死亡； （4） 有1/ 3 的可能性无人死，2/ 3 的可能性600 人都死亡。实际上， （1） 和（3） ， （2） 和（4） 的结果是一样的，但大多数人都选择了“正框定”中的“（1） ”和“负框定”中的“（4） ”[9].

　　2.“心理账户”（ Psychological Account） .这是1985 年由心理学家理查德·塞勒（Richard. H.Thaler） 提出的范畴，指主体都有明确或潜在的心理账户系统。在作经济决策时，这种心理账户系统常常遵循一种与经济学的运算规则相矛盾的潜在心理运算规则，其心理计账方式与经济学或数学的运算方式都不同，因此经常以非预期的方式影响着决策。例如，一对夫妻外出旅游时钓到了好几条大马哈鱼，这些鱼在空运途中丢失了，航空公司赔了他们300 美元，他们用这笔钱在一家豪华饭店“暴搓”了一顿，花了225 美元。他们以前从未在饭店花过这么多钱。但如果换一种情况，这对夫妻得到的是他们各自一年的工资增加额150 美元，这么奢侈的饭局就不会发生了。尽管航空公司的赔偿额和工资增加额是一样的数目。之所以发生上述结果，是因为金钱没有受到一般的对待，而根据不同来源受不同对待。一个是“来得容易去得快”，另一个是“善财难舍”[10].

　　3. 代表性直观推断法启发（Representativeness heuristic） .是人们在形成判断的过程中常常会受到事物的典型特征的影响的趋向。例如，我们看到某个人蓬头垢面、衣衫褴褛，往往会认为他是乞丐；我们看到某个人衣衫华丽、举止优雅，会判断他是有修养、有学识之人。而这种以貌取人的判断不见得正确。[11]

　　4. 双曲贴现（Hyperbolic discounting） .即人们在小的盈利相对于大的盈利来得快的情况下会偏好小的盈利，在大小盈利的实现时间都很长且两个时间相近的情况下，人们又会偏好大的盈利的趋向，如此，人们对两件选择项的具体偏好沿着时间维度共同向前推移，然后发生逆转。例如，在今天得到50 美元与1 年后得到100 美元间选择，多数人会选择50 美元，但如果选择项是5 年后的50 美元和6 年后的100 美元，多数人会选择100 美元，而且，如果选择项是今天的50 美元和明天的100 美元，多数人又会选择100 美元。

　　5. 现状偏差（Status quo bias） .即人们采取的“一动不如一静”的心理定势。

　　6.损失厌恶（Loss aversion） .即人们宁愿不要有所得也不要有所失的趋向。损失厌恶是沉没成本效应的基础。

　　7. 可获得性启发（Availability heuristic） .指人们在形成认识的过程中往往会根据可记忆的、明显的和常见的例子和证据为判断，即使在他们拥有有关信息的情况下也是如此。例如，人们对一个城市、一个国家的安全程度的判断往往依赖于他们个人所知道的信息或者最熟悉的有关安全方面的资料。[12]这种“启发”导致轶事驱动（Anecdote - driven） 行为，即已发生了的、引起了人的注意的事件导致了解决，这些事件往往并非最需要解决的事件。[13]中国的类似表达是“会哭的孩子有奶吃”。

　　8. 事后聪明偏差（Hindsight bias） .指拥有某事件最终结果知识的人在很大程度上并不了解该事件的变化情况，在该事情发生以后，他们往往会夸大自己的信念，说这早就在他们的预料之中的趋向。[14]

　　9. 沉没成本谬误（Sunk cost fallacy） .即在决策时不考虑决策事项在当时当日的情景，而是考虑为了已在此等事项上投入的成本的心理定势。沉没成本是已经发生不能回复的成本，它是与可变成本相对立的概念。可变成本是会根据提出的行为路径改变的成本。在微观经济学中，只有可变成本对决策有意义。如果让沉没成本影响决策，则不能仅就方案本身的价值对其进行评估，从而走向非理性。[15]例如，我已花40 元买了一张陈凯歌的电影《无极》的票，第二天听人说此片奇臭无比，在不能退票的前提下，我有两个选择：第一，舍不得40 元的票价去忍受这部电影的煎熬；第二，放弃这40 元去做自己认为有意义的事情。如果我作第一个选择，我就陷入了沉没成本谬误。又如，我们经常舍不得扔掉过期的或轻微变质的食品，因为我们已就它们花费了金钱，但吃了它们往往适得其反。由于它经常导致因小失大，所以又叫作因小失大谬误。

　　10.赋予效应（Endowment effect） .即主体对于其享有所有权的客体的估价高于其不享有所有权的客体的估价的心理定势。这种定势与上文已讲到的损失厌恶和现状偏差有关。它打破了标准经济学的主体为货物付款的意愿（WTP） 等于他们为失去此等货物接受补偿的意愿（WTA） 的假设，甚至打破了交易中的出卖人对自己的物的估价低于对受让之物的估价的陈说，证明了后者远远大于前者。[16]赋予效应是主观价值论的基础之一。在美国，有一个证明其存在的法律实例。自1981 年以来，美国就有所谓的反向抵押（Reverse Mortgages） 交易，它是房屋的所有人将其财产回售给银行换取通常包括一个人寿保险的年金的合同，对于一个不喜冒险并希望平静度过余生的人来说，这不失为一种合理的安排，但它很少为人利用，因为房屋所有人过高估计其财产的价值。[17]简言之，赋予效应使人们不能对客体价值作出正确的估价，因而影响其作出有利于自己的决策。

　　另外还有许多认识偏差，篇幅所限，此处从略。[18]以上人类认识偏差就是莱布尼兹所讲的“心灵上的纹路”，培根所说的“假相”；它们是影响人们获得正确认识的理解的前结构，构成对理性主义的反证明。与理性主义把天赋观念当作克服认识障碍的工具相反，它们作为导致人的种种认识局限的“天赋观念”恰恰是达成正确的认识的障碍。而且，它们都证明了人的认识并非映照，而是映照加改造，由于主观认识与客观事实背离，我们实际作出的决策并不见得符合我们的最大利益甚至利益。这些偏差是人类长期形成的本能的遗迹。其中有些并非完全消极，例如，可获得性启发在通常情况下是有用的，运用它在多数情形都是一种合理的战略，因为我们的脑力和时间都是有限的，所以不能指望我们穷尽对象的所有特征。为了节省认知才能（Cognitive faculties） 而采用经验法则（Rules of thumb） 是“理性的”，但它可能导致系统化的偏见。[19]第二，有限的意志力。“意志力”中的“意志”是人的道德实践能力，属于广义理性中的实践理性。有限的意志力，指在现实生活中，人们即使知道了什么是最好的，有时因为自制的原因也不会采用它的现象。[20]这一缺陷可归结为如下原因： （1） 嗜好。即对某一物品或活动成瘾导致依赖它们。对物品成瘾有如抽烟吸毒；对活动成瘾有如在广告的煽动下疯狂购物、购买过多彩票、网瘾等；（2） 热望（Cravings） .指过度的身体欲望或社会欲望。[21]前者如贪吃，例如，在吃自助餐时吃得过多，明知这样做有害身体，但出于对价格- 实际消费比率的计算仍然多吃；后者如贪财，以此谋求购买权或对他人的控制力。嗜好与热望的区别在于：后者出于人的自然需要，不过此等需要被夸大性地满足，前者完全与人的自然需要无关，是人类过度文明造成的病态；（3） 多重自我（Multiple Selves） .即主体被理解为多种自我的总和，这些自我经常彼此斗争的现象。它们包括只想着短期利益的“坏”的自我和想着长期利益的“好”的自我；年轻的自我和老年的自我。“坏”的自我对“好”的自我的战胜是经常的情况，前者的得胜可归因于人的有限的意志力。[22]这三类因素导致行为人无法有效控制自己的整体效用，无法对多重效用目标进行排序，最终令决策偏离效用最大化轨迹。[23]第三，有限的自利。自利指人在自己行为的经济效果只能或利于他人或利于自己的情况下为了自我保存作有利于自己的选择的倾向。“有限的自利”指人类在其活动中不完全考虑自利，出于多种原因也考虑他人利益的现象。最典型的例子是人人都有可能在一辈子里当几回好撒马利亚人。加里·贝克尔（Gary S. Becker 1930 —） 等学者的研究表明个体决策在更多的情况下是受社会规范、道德规范等影响，成为所谓的“制度人”，他们并不完全追求自我利益，而是也追求非自我利益的东西，如“公平”、“社会认可”等。[24] 例如，多数人在不会再来的餐馆吃饭后都留下小费，[25]因为他们在行动时除了考虑自己的物资利益外，还要考虑自己的名望和自我评价；又如，在美国的伊萨卡（ Ithaca） 附近的乡村地区流行这样一种做法：农民把新鲜的产品摆在路边的桌子上，桌子上还摆一个固定了的能进不能出的钱箱，顾客可以取走产品，自愿留下价金，结果多数人都未白拿产品，而是留下了适当的价金[26]；三如，人们愿意牺牲自己的物资利益帮助好人或惩罚坏人，后者如抵制日货的情形。[27]就前者，根据理查德·塞勒等人在1993 年作出的统计，7314 %的美国家庭对慈善基金作出了捐助，捐助金额平均占这些家庭总收入的211 %.同时4717 %的人平均进行了每周4. 2 小时的义务劳动。[28]最能用行为经济学的方法证明人的有限的自利的是最后通牒博弈（Ultimatum game） .在这个博弈里，两个实验对象分1 元钱，两个人先抽签，抽中的人先决定自己得到的份额，没抽到的人决定接受或拒绝第一个人留下的份额。如果他决定接受，这1 元钱就按第一个人的方案进行分配，如果他拒绝，则两个人都得不到1 分钱。显然，理性要求第一个人要求获得99 分钱，只留1 分钱给第二个人；而第二个人也应该接受这1 分钱，因为它总是比什么都不得好。但是，反复的实验表明，上述理性行为从未发生过。在圣路易斯的华盛顿大学进行的实验表明，日本学生在作为第一个人提出分配方案时几乎总是只要求拿50 分钱，留下另外的50 分给第二个人；中国学生和犹太裔学生的方案则一般自己拿70 分，留30 分给第二个人。可见，不同文化背景的人都有兼顾他人利益的倾向。[29]不难看出，上述头两个“有限”正是未成年人和精神病人的属性，经过行为经济学家的工作，它们成了所有的人的属性，剩下的法律后果只能是全体人与未成年人和精神病人在法律处遇上的同化，完成一场从“父亲”到“儿子”的运动。在这个表述中“， 父亲”指强而智的人：“儿子”指弱而愚的人。因此，这3 个“有限”说明了现实人并非新古典经济学想像的强而智的人，而是弱而愚的人，如果可以把一定的利他叫作“愚”或“傻”的话。如此，作为行为经济学出发点的人相较于新古典经济学设定的人更加复杂，更不规则，但也更符合实际。[30]

　　二、行为法经济学的产生及其与“理性选择”法经济学者的论战

　　行为经济学产生后，迅速地法律化，行为法经济学[31]与已长期存在的理性选择经济分析学派展开争鸣。1998 年，哈佛大学教授焦耳斯（Christine M. Jolls） 、芝加哥大学教授香斯坦（Cass R.Sunstein） 和康乃尔大学教授理查德·塞勒联名在《斯坦福法律评论》第50 卷上发表了《法律经济学的行为途径》（A Behavioral Approach to Law and Economics） ，首次提出了“行为法经济学”（Behav2ioral Law and Economics） 的概念， [32]挑战以波斯纳为代表的主流法律经济学的“人们都是其自身满足的理性的最大化者”的命题，为自己提出了探索实际的而非假设的人类行为对于法律的意义，以“现实人”（Real People） 取代“经济人”的任务，论证了“3 个有限”（有限的理性、有限的意志力、有限的自利） ，提出了“三合一”式法律的经济分析的新模式：实在分析（Positive Analyze） ，即解释法律的效果和内容；规定分析（Prescriptive Analyze） ，即对法律如何能用于实现特定目的进行考察；规范分析（Normative Analyze），即更广泛地评估法律体系的目的。[33]可以说，焦耳斯、香斯坦和塞勒的联名论文是行为法经济学的一篇存在宣言。

　　此文引起了波斯纳的发表在《斯坦福法律评论》同一卷上的回应性论文《理性选择、行为经济学和法律》（Rational Choice ， Behavioral Economics ， and the Law） .[34]波斯纳的基本观点是行为经济学没有提出什么新东西，该学派的学者提出的一些观点，例如有限的自利的观点，其他学派的学者，包括波斯纳本人在内，早就提过了。确实，波斯纳说过“， 经济人并非如同一般所设想的那样是纯粹为金钱动因所驱使的人，而是一个行为完全由各种动因决定的人。”[35] 行为经济学列举的利他行为可以被理性选择理论视为利己行为。按进化论生物学的观点，由于效用的相关性，我可能通过增加你的福利间接地增加我自己的福利。对于行为法经济学家提出的最后通牒博弈问题，波斯纳认为是同情自己的同类的人类基因遗产的表现。至于“有限理性”的观点，波斯纳认为传统的理性选择理论也不难消化，因为理性并不意味着全知，一个人花费自己的全部时间去获得信息是最不理性的。对于行为经济学家确立的某些人类认识偏差如可获得性启发、赋予效应、沉没成本谬误、双曲贴现等，波斯纳认为不见得是偏差。就可获得性启发而言，一个没有看到过龙虾活着时的样子的人可以满意地吃龙虾片，但他看过海鲜池里的龙虾后可能就没有胃口吃它了。按行为法经济学家的观点，该人的心灵受到了“可获得性启发”的蒙蔽。但实际上，他不过对两种不同的商品有不同的偏好而已：一个是活龙虾，一个是经烹调的龙虾片，不能认为他对前一种龙虾的不喜是非理性的；就轶事驱动，波斯纳认为人们在没有更好的证据的情况下依赖轶事证据是完全理性的，而且，行为法经济学家把轶事驱动设定为非理性，混淆了信息有限与非理性的区别；就赋予效应而言，波斯纳认为，如果已取得的物是不可替代的，则对它的偏好是理性的。而且，波斯纳认为赋予效应的试验对象是大学生，他们通常充当买受人，没有多少充当出卖人的经验，所以不能信赖他们的出卖行为会在实际的市场上重演。再者，我们在实际出售某物时，都通过中介而非直面最终消费者，而得出赋予效应的试验是买主与卖主直接交易，这种对交易现实的违背导致其结论不可信赖；对于沉没成本谬误，波斯纳以复仇行为为例说明了它是理性的。此种行为违反了“过去的就让它过去”的理性逻辑，但它威慑他人不敢对有复仇可能的人实施侵犯，尽管复仇的结果可能划不来。如果潜在的受害人宣布放弃复仇的可能，那就是鼓励他人对他实施侵犯了。在这个意义上，复仇是理性的，它是进化论生物学的遗产；就双曲贴现而言，波斯纳也认为它并非意味着非理性。而且，由于犯罪人多数并非很聪明，因此无必要以他们受双曲贴现支配为出发点设计刑法制度。对于法行为经济学家为证明“有限的意志”提出的多重自我的观点，波斯纳认为，经济学使用的理性概念并不包含统一的自我的假定，它只是经济分析的多数情形中的一个约定俗成的假定而已。[36]对于3 个“有限”，波斯纳认为行为法经济学家没有在它们间建立起一种逻辑的或其他关联，因为认识扭曲属于认知心理学； 意志薄弱属于神经病和其他失范行为的心理学[37]；而公正感属于道德心理学，总而言之，都属于心理学，不属于经济学，波斯纳因而批评行为法经济学家没有自己的经济学理论与理性选择理论对抗。[38]对于行为法经济学，波斯纳有如下总的批评：第一，行为法经济学不具有预见人类行为的能力。他承认经济人假设是对普通人的行为方式进行加工的产物，并不见得完全符合实际，但这是理论建构的代价，作为报偿，按经济人假设，能大致预见人们在特定情势的行为。但行为法经济学家塑造的“行为人”是理性、非理性和冲动的混合物，其行为是不可哪怕是大致地预见的，这是因为行为法经济学是一种批判的而非建构的活动，而非一种替代性的理论；第二，行为法经济学缺乏证伪性。所谓证伪性，是一种理论在特定情况下被推翻的可能，按照卡尔·波普（Karl Popper）的说法，不能证伪的理论不是理论，这样的理论能解释一切，这就决定了它什么都不能解释。行为经济学家的观点不过是针对理性选择经济学家讲的故事形成的一个“反故事”；第三，行为法经济学家没有回答人的种种认识扭曲是否可以医治的问题，因此，他们建议的法律改革都是规避而非消除这些非理性趋向，而波斯纳认为它们是可以治愈的。总之，用归谬法说话，波斯纳认为，如果采用行为法经济学家的主张，人们不同寻常的公正感会废止竞争性活动；双曲贴现将会废止金融服务业，等等。[39]斯坦福大学教授马克·凯尔曼（Mark Kelman） 也在《斯坦福法律评论》同一卷上发表论文《作为修辞学二重唱之一部分的行为经济学：答焦耳斯、香斯坦和塞勒》（Behavioral Economics as Part ofa Rhetorical Duet ：A Response to Jolls ， Sunstein and Thaler） 对行为法经济学家的观点进行商榷。基本观点是：其一，行为法经济学家的观点没有什么新意，他们研究过的有限的意志、赋予效应、事后聪明偏差等，凯尔曼自己早就研究过，不过使用的术语不同而已；对理性选择经济学的批评也并非从他们开始，社会学家和人类学家也做过同样的事情[40]；其二，行为法经济学家认为的非理性现象如可获得性启发，在凯尔曼看来是理性的；其三，即使存在非理性，由于仲裁的存在、多数交易通过专业人士完成的现实以及人们有学习改进机会的现实，它也非决定性的。总之，凯尔曼认为行为经济学指出了理性选择经济学的局限，具有积极意义，但它不能完全证真或证伪，因而基本上是一种解释性的比喻或一种寄生性的或怀疑的理论而非完全的、替代性的、建设性的理论，最好的出路是把理性选择经济学的合理成分整合到自己的体系中，与之形成“二重唱”或“共舞”的格局。例如，理性选择理论把人们以合理的方式实现自己目的的障碍主要理解为外部的，如缺乏信息，而行为法经济学看到了内在的障碍，即人们即使得到了信息也不能正确地处理它们的可能，两者综合，就有可能达到对问题的全面认识。[41]上述三位作者又写出答辩论文《理论与比喻：答波斯纳和凯尔曼》（Theories and Tropes ： A Re2ply to Posner and Kelman） .他们认为自己与波斯纳的差别较小，后者已基本接受己方的中心观点，承认存在3 个“有限”及其对法律的经济分析的潜在意义，不过把种种他们描述的理性局限解释成理性而已，但波斯纳具有足够偏差（Sufficiency bias） ：即把行为法经济学家发现的现象都说成理性选择经济学早就认识到的，从而贬低他人的创新性。但事情真如波斯纳所言吗？ 三位作者的结论是否。对于波斯纳提出的行为法经济学理论性不足的批评，他们也作出了反驳，列举了自己的理论贡献，例如前景理论。关于波普的证伪理论，三位作者指出它向来在科学哲学界受到批评。更谬误的是，波斯纳同时用证伪理论和进化论生物学的观点反驳行为法经济学家，却忽略了这两种理论的不兼容性。进化论生物学是波普的批评对象，因为它是一种不能证伪的理论。对于波斯纳提出的认识扭曲是否可以治愈的问题，三位作者认为教育和心理学家可以帮助克服它们，对于有限的意志力也是如此，但他们不希望有人去治愈有限的自利。对于凯尔曼，三位作者认为他对行为法经济学相当同情，不过抱怨它不够全面，不够精确而已。对于凯尔曼提出的行为经济学企图取代传统经济学的指责，三位作者认为不确，他们承认自己对传统经济工具的极大依赖，仅企图用包含更现实的人类行为假定的工作成果改善传统经济学。对于波斯纳和凯尔曼共同提出的行为经济学是一种不完全的理论的批评，三位作者表示接受，并有任重道远之感，但不承认自己的理论仅仅是一种“反故事”[42].从上述论战来看，行为经济学与传统经济学并无实质的分歧，前者作为一种批评性的理论已被后者不情愿地接受，两者形成互补的关系。在法律领域，传统经济学已施加了足够多的影响，这种经济学在被行为经济学加入后，加入部分对法律的影响还有待实现。

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