放弃民事上诉权之约定的法律效力(1)(2)

   当事人为任何具有法律性质的行为都必须具备相应的行为能力和权利能力，即放弃上诉权的一方是完全行为能力人，并意识到其放弃上诉权可能产生的实际结果和法律后果，否则这种约定将因为双方力量的差异而不被法律保护。上诉权是最重要的诉讼权利之一，在关于对放弃上诉权的约定中，约定的双方必须具有权利能力、行为能力，例如对于限制行为能力人的上诉权其法定代理人才可以代之行使相关的处分行为。

   （二）一方对上诉权有处分的权能

    约定的双方可以是原审原告、被告之间的约定，也可以是原告、被告一方或者双方与第三人的约定，但无论怎样约定双方必然有一方享有上诉的权利，即对上诉权有处分的权能。否则，如果约定放弃上诉权的一方本来就没有上诉权的话，因为前提条件的不存在，该种约定将不具备任何法律上的意义。

   （三）明示方式表示放弃上诉权

   上诉权是当事人法定的诉讼权利，本质上关系到当事人的实体利益，因此，为了防止一方恶意侵害对方的诉讼权利，上诉权的放弃应当以当事人明确表示放弃为有效。默示的行为不足以产生放弃上诉权的效力。因此，当事人间约定放弃上诉权后就约定问题发生纠纷的，应当以放弃上诉权一方明确表示放弃为约定的有效要件。

    三、放弃民事上诉权之约定的法律效果

   （一）当事人之间的私下约定与向法院明确表示放弃上诉权法律效果的不同

    1、诉讼外约定仅在约定人之间有效。当事人私下约定放弃上诉权或者上诉权人明确向相对方表示放弃上诉权的，这种意思表示在协议双方间产生法律效力，即约定有效。但是该约定并不必然产生上诉权人不得行使上诉权的法律后果。原因在于，如果上诉权人违反约定启动上诉权则上诉权就当即实现，其对相对人只是产生违约的责任，却不能以此认定其上诉行为的无效。

    2、向法庭明确表示放弃上诉权则上诉权消失。如果上诉权人在与协议相对人进行放弃上诉权的约定后又向法庭明确表示放弃上诉权、法庭记录在案的，则上诉权人不得再行使上诉权。我国台湾地区民事诉讼法第439条规定，“当事人于第一审判决宣示或送达后，得舍弃上诉权。当事人于宣示判决时，以言词舍弃上诉权者，应记载于言词辩论笔录，如他不在场，应将笔录送达。”虽然大陆地区民事诉讼法没有该项规定，但是由于上诉权的行使与放弃是单方法律行为，基于法院属于审判机关的性质，具有威严性，因此，当上诉权人向法院明确表示放弃上诉权时即产生相应的法律效力。笔者认为在第一审判决宣示或送达后、提起上诉前，放弃上诉权的意思表示行为通知到法院即为有效。

   （二）对违约的救济

    1、上诉权人违反约定上诉的情况。当事人双方约定一方放弃上诉权，另一方给予相应补偿的协议应当是双方对自己权利的处分行为，属于私法的范畴。如果上诉权人违背约定而进行上诉，行使其上诉权，则基于法律的规定上诉已经启动，在此情况下，如前所述由法院主导诉讼的程序更加类似于公法。当事人在已经启动上诉程序的情况下，对上诉内容的处理属于法院的职权范围，相应的程序将按照法律规定进行，协议双方不得再对上诉权进行约定或撤回。因此，对上诉权人违反约定进行上诉而给对方造成损失的情况，相对方可以根据违约责任的规定，要求上诉权人承担违约的责任，但无法让权利人承担继续履行约定的义务。

    2、非放弃上诉权一方违约的情况。由于上诉有固定的期限，超过该期限上诉权人的上诉权即归于消灭，因此，上诉权人必须明白放弃上诉权将产生的法律后果。如果超过上诉期限，非上诉权人没有按照约定对上诉权一方进行补偿，则上诉权人可以以违约为由要求违约方赔偿损失，却无权再行使上诉的权利。

    私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，在调整方式上应当最大程度地将民事权利的行使交由权利人自我决定，由权利人享有利益也自担风险。公法则更多的是强制性、禁止性规范，其更多的是规范国家权力的运作。[2]因此，从内容上看，上诉权人有自主决定是否放弃上诉权的权利，不能因为该种权利的放弃以获取某种利益为前提而认为放弃行为的无效；从形式上看，当事人行使上诉权后，公权介入到平等主体间的纠纷中，如何处理纠纷则是司法机关的工作。对上诉权人因行使上诉权而违反约定并给对方造成损害的，应按照违约责任的规定予以救济。

    [1] 拉伦茨：《德国民法通论》王晓晔等译，法律出版社2003年版，第8页。

    [2] 龙卫球：《公法和私法的关系》 2007年11月20日访问

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