民事诉讼证据制度中的若干法理学问题(1)(2)

    开示制度中的时效性实际上是规制当事人的无限举证权的，但在传统的“以事实为依据”和“有错必纠”的立法指导思想下产生的我国民诉法，对当事人的举证权不但未加限制，反而予以无限制地保护。正因如此，当事人一审不充分举证，导致二审以事实不清发回重审；或者裁判生效后因仍有提供新证据的权利而启动提审、自行再审或抗诉再审等程序，使我国的两审终审制形同虚设，成为无限审级制。开示制度的原始目的和功能是欲将证据和事实的审查限制在一审，从而使一审成为事实审。二审只负责审查法律适用而不进行对事实的重复调查，故二审为法律审。但这些在现行诉讼法机制下简直是不可想象的。在《规定》未出台之前，如果法院强行要求当事人只在一审举证，则处于不利地位的一方完全可以各级法院的内部规定不具有公示性和合法性为由，以民诉法为据而对抗和否认各级法院的所有内部规则。因为这些“破法”改革无论多么合理和先进，其作为约束法院内部工作制度在一定程度上尚属可行，但以不具有公示性的规则强制约束当事人则完全是违法的。举证时效制度的设立对无限举证权明显地是一种规范和限制。“规定”作为司法解释所具有的普遍约束力在一定程度上消弥了以往的缺陷。但仅此而言，没有民诉法的彻底修改，所有的“破法”改革均将难以收到真正的实效。

    第三，对证据开示制度的移植还要受治于法律文化的限制。

    最高法院及地方各级法院只所以对国外一些诉讼制度进行移值，一方面体现了两大法系的融合趋势，另一方面也反映了在基本法、宪法乃至整个政治法统未彻底变更前的改革具有明显的盲目性、片面性和仅限于在技术层面进行改良的困境。开示制度的移植与我国的法律文化也有极度的反差。

    我国的传统文化一贯以“和为贵，少诉争”为第一要义。一般是在纠纷难以调息的情形下才打官司的，有的甚至是为争一口气而涉讼的。而开示制度却要求将自己的底牌在庭前即向对方出示，往往非当事人本愿，所以有的当事人也往往会以民诉法来对抗这些改良性制度。

    三、证据的可采性与可信性的辨析。

    “规定”提出以证据的真实性、合法性、关联性来作为当庭认证的标准。但综观其整体内容，该规定对证据认定的问题上仍模糊了证据的可采性和可信性概念，未能对二者作出明确而科学的界定。

    笔者认为，证据的“可采信”是指以特定的标准审查当事人所提交的证据能否作为“证据”来使用的问题，也即其解决的是证据的资格问题。证据的“可信性”是指依据判别证据证明力的标准而在可采用的证据范围内确认和鉴别各种证据证明力大小与强弱的问题。因此，可信性解决的是证明力问题。

    所谓“客观真实性”是指证据必须以一种载体而客观地显现出来以供人们鉴别。仅存于人脑中的信息等因不具有客观性而不能成其为证据；“关联性”指的是在客观性的基础上该证据须与待证事实之间有内容上的牵连性，而不是“风马牛不相及”的证据；“合法性”指的是在前两性的基础上所获取的证据在程序和实体上均是合法的。如取证程序须合法，不得用强迫、诱使、威胁、欺骗等方式取证。实体上合法，如证人主体资格须合法，不得以精神病人，不能辨别事非的未成年人和不能正确表达自己意志的人作为供证主体。合法性的要求必须是不违反取证的禁止性规定并不涉及证据的排除性规则的适用等。

    只有符合上述“三性”的证据，才是可以采用的在形式上没有暇疵的证据。所谓的当庭认证，也只能是在这三性基础上的一种形式认证，而不可能是实体确信。实体采信应当是在资格合法的证据范围内依据证明力大小的法定规则，在合议时予以判别和取舍的活动。也就是以《规定》第77条所规定的判别标准来确定各证据的证明力。故第50条规定的“三性”是可采性标准也即认证的标准，第77条规定的是可信性标准，也即证明力的界别和判明标准，二者不能混淆。

    由于我国民诉法对可采性和可信性的标准未作明确的规定，故该“规定”对这两项标准的设计与民诉法并不相悖，具有对民诉法补正的作用。

    四、法官查明事实的方式

    1、首推自认。当事人任何一方对对方提出的事实与情节明确承认或不予否认的。均可视为自认，应当直接确认该法律事实或情节的存在。除非双方当事人有串通损害他人利益之情形外，其皆因具有最高证明效力而应置于法官查明事实的规则之首。

    2、公认的事实。即被目前人类认知能力所公认的自然规律、定理等事实的，法官也应作为直接确定事实的根据。

    3、直接依证据而经庭审查明。这是最主要的查明方式。在既无自认也无公认情形时，法官对大量事实的认定是依据可采性和可信性标准而直接查明和确定的。

    4、以已生效裁判文书、仲裁文书或公证文书直接确认。对被已有的生效裁判文书所确认的情形，也是法官查明事实的根据。但《规定》将其地位列入庭审直接采信之列，但这是有条件限制的。笔者认为，非本诉的其他裁判文书可因结论正确而纷争平息或程序终结而生效，但并不必然意味着其所查明的事实准确无误，故仍应以当庭直接查明的事实为准。如公证文书，有的不经审查而直接适用往往造成对事实真相的掩盖。在笔者看来，公证文书无论多么权威，其归根结底仍属证据的范畴，仍应受司法审查的约束，从而对其真实性与合法性进行界别。如其他证据足以否定该公证文书或该文书的作成明显违反公证规则或其他法律规定的，应当以其不合法而拒绝适用。《规定》已明确了对这一类证据的排除规则，即“有相反证据足以推翻的除外”。

    5、推定查明。主要是指在所确认的证据范围内，根据直接、间接证据的接合所形成的证据链而可必然推定出另一事实或情节的证明方式。推定查明是法官查明事实的常用方法，但其在锣辑上应符合必要性和充分性条件。否则，有漏洞或断节的证据链是不能想当然地推定事实的。

    五、关于直接证据与间接证据的地位和作用的界别问题。

    许多诉讼参与人往往并未搞清二者的概念，将间接证据误为传来（传闻）证据，从而得出间接证据不能对抗直接证据的错误结论。

    事实上，直接证据指的是可以直接证明案件事实的证据，一般指证人证言。间接证据是指不能直接、全面证明案件事实的证据，一般是指物证、书证、痕迹、鉴定结论等“无言证据”。明确这二者的概念和范畴后即不难看出，恰恰是间接证据的证明力因其具有物理性而高于具有可变性的证人证言等直接证据。如当事人供述就是一种直接证据。例如甲被告人辩解自己不在凶杀犯罪现场，且有证人乙证明甲不在犯罪现场，证人丙却又证明亲眼所见甲在犯罪现场，侦查机关不能确认乙、丙这两份直接证据的真假。但侦察机关在现场提取了行为人所遗留的毛发物证，又提取了受害人与其搏斗时所流的血迹，还提取了指纹痕迹，经鉴定均系甲所遗留。那么，此时的直接证据和间接证据谁的证明力更强呢？显然是作为间接证据的物证、痕迹、血型、指纹等证据的证明效力更高，甲再狡辩也无济于事。然后以作为直接证据的丙的证言结合前述间接证据即形成所谓的“证据链”，可以充分推定甲在犯罪现场的法律事实。当然这是一个刑事上的例子，民事案件实际上也一样。因此，千万不能认为间接证据效力低于直接证据。事实上，作为间接证据的物证、书证恰是证明效力较高的，相反直接证据往往因其可变性而证明效力才最低。故确定证明力关键在于是否可以构成有说服力的证据链，而不在于间接、直接之争上。

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