民事诉讼证据制度中的若干法理学问题(1)(3)

    六、消除对两种具体证据的认识误区。

    （一）原有司法实践对待视听证据的不公正性。

    1995年3月6日，最高人民法院出台了法复（1995）第2号文《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，从而使音像证据陷入灭顶之灾。因为该《批复》直截了当地认定“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用”。这条证据排除规则几乎消灭了视听资料作为独立证据而有效存在的一切可能。

    笔者认为，这一《批复》的错误在于其设定了一个虚假前提，即“……私自录制……系不合法行为”。有学者也曾著文以此举系为保护被偷录当事人的隐私权而作为其合理性和合法性的辩解理由，实际上这也是错误的。

    1、“未经同意”并不意味着“不合法”，二者不具有等质等量的代换关系。我们常能看到中央电视台“焦点访谈”等栏目的记者对一些违法乱纪等予以曝光采访时，被采访者并非欣然同意。有堵镜头的，有摆手拒绝的，有扬长而去的，更有砸记者摄像机的。也有记者是用暗镜头偷拍的，该类被录对象的未经同意性或反对性、拒绝性是十分明确的。试想，如果某一被采访对象以报道失实而状告中央电视台时，被诉新阐单位肯定要以摄像资料作为最有说服力的直接证据使用。因为其中有的是被采访者自认的事实，有的是作为证人的其他受访者的证明，被诉单位也必然要以该事实并非其虚构或失实来对抗原告的主张。难道此时我们能说电视台偷录的或未经对方当事人同意的证据系用不合法手段获取的吗？难道这种证据能被认定为非法和无效的吗？也许有人说记者有采访权，且系为社会公共利益而服务。而一般当事人系为自己的私利而偷录，故二者不具有可比性。事实上无论是公民的私权仰或社会利益均应一体保护。在诉讼中，记者与新闻单位和一般公民具有平等的法律地位，不应厚此薄彼。

    2、以保护当事人的隐私权而绝对排除视听资料的独立证据地位亦是错误的。

    最高法院的《批复》精神中，将人们知晓当事人的隐私等同于侵犯隐私权。但是我们应当知道，知晓某人隐私并不意味着必然侵犯其隐私权，只有在获知隐私后基于侵权目的而公然宣扬隐私的才构成侵权。试想，如果债权人因债权书证丢失而偷录了债务人与其关于认可债务的录音证据，此举侵犯了债务人的什么隐私权？又如受害人偷录了通奸者的不法行为且仅将其提交给法庭而并未宣扬，又侵犯了通奸者的什么隐私权？难道非法的隐私比受害者合法的权利更值得保护吗？

    在司法实践中，许多法官已认识到这一证据排除规则的危害性，故在一些案件中对此类证据采取了既不肯定、也不否定、也不说明的消极对抗的“三不”主义的态度。该条证据排除规则早就应当予以废止，最高院的《规定》已对此进行了一定程度的解禁。

    （二）对鉴定类证据的认识误区。

    1、消除对委托主体的不当限定。

    有人认为，只有司法机关尤其是由法院委托而产生的鉴定结论方为合法有效或者说具有最高效力。故排除采信当事人自行委托或律师事务所委托的鉴定性证据的效力，甚至在概念不清的情况下认为后者不能作为证据，从而在证据资格上即排除对其采用。这些恰恰均是违反民诉法“谁主张、谁举证”原则的。

    作为向抗辩制方向发展的诉讼机制，当事人对自己的主张进行各种合法的证明无可非议，其中当然应包括自己委托而作的鉴定结论。对此，人民法院应当审查的是该鉴定结论的科学性、合理性或有无违法性。不应基于歧视原则而在主体上排除私鉴定。在笔者看来，那种司法机关自审自鉴的鉴定机制甚至垄断性的鉴定行为才是真正的违法之举。不过，此种鉴定体制已被全国人大常委会废止。

    2、不应忽视要求鉴定人出庭接受询问质证的程序性价值。

    实践中，鉴定结论无论科学合理与否往往在庭审中只是一宣了之。许多当事人不申请鉴定人出庭质证，法院委托的也不通知鉴定人出庭履行作证义务，从而放弃了对该类证据的有效审查，害莫大矣。

    笔者认为，放弃这一程序至少有三项不利之处。

    第一，不利于督促鉴定人认真履行义务，消解了其应以严谨的和科学的态度进行鉴定的动力。

    第二，不利于法院查明专业技术方面的法律事实。因为某些鉴定结论及其分析意见在常人看来可能是某种含义但实际却与专业内涵相差甚远，不经鉴定人的专门性说明，尚不足以完全、准确地理解其含义。

    第三，使对鉴定类证据的庭审质证流于形式，一定程度上甚至有因对鉴定意见的理解差异而引发重复鉴定程序，徒增当事人诉累。

    应当肯定的是，最高院的《规定》已对包括鉴定人等各类证人的出庭作证制度进行了初步规范，确定了鉴定人的出庭作证是“应当”履行的义务，从而为鉴定结论采信的科学性提供了制度保障。

    证据制度和证据学是我国司法制度与理论中的薄弱环节，加强这方面的探讨对指导司法实践，为未来立法提供可资借鉴的经验具有一定的意义。拙文浅陋之处，当请多加指正。

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