繁荣发展中的中国民法学（下）(1)(2)

　　侵权法的本质是判例法，因此，侵权法的法典化难度远远大于其他民事部门法。有学者从侵权法的法典化角度出发，指出在英美法国家中也存在理论梳理的努力，如过失侵权责任即是类型化长期努力的结果，是“侵权法规范抽象化倾向的体现”（109）。美国《侵权法重述》可以被视为美国学者对侵权法法典化的努力成果。大陆法系民法典中的侵权法也处在一般条款与具体侵权形态列举的矛盾中。就我国未来民法典中侵权法的立法模式，有学者从比较法的角度作出分析，认为应当选择“一般条款与具体列举相结合”的模式。（110）此外，从损害是否可以救济的角度也可以提高侵权法的法典化程度。（111）我们认为，侵权法的立法工作也是我们重新整理现行民事特别法、行政法中侵权规范以及侵权判例法的最好契机，此种“再法典化”的工作对于统一和完善我国侵权法具有重大意义。

　　（二）过错责任

　　有学者从历史的角度出发，指出现代侵权法起源于资产阶级革命，过错责任原则成为传统侵权法的核心和灵魂。20世纪之后，侵权法的过错责任原则受到严格责任原则和经济分析法学的成本效率原则的冲击。（112）我国侵权法的重要归责原则—过错责任原则以过错为中心，而如何判定过错是一个棘手的 问题。有学者主张，从注意义务的角度出发可以完善过错侵权责任构成要件，并有助于提高侵权法的司法可操作性。（113）

　　安全保障义务是我国侵权法近年来的一个重要理论问题，有学者就《最高人民法院关于审人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定指出，安全保障义务的来源主要有合同、制定法的规定、非制定法的义务，在赔偿上，应当由义务人承担全部赔偿责任，而不是部分补充责任。（114）对于纯粹经济上损失，有学者主张，我们不能以《民法通则》中概括的“财产”概念简单地沿袭法国法中的扩大的“损害”概念，对于“纯粹经济上损失”应当增加“违反善良风俗”和“近因原则”。（115）

　　（三）特殊侵权行为

　　1. 机动车责任

　　有学者依据“风险控制和受益理论”从实证分析的角度出发，较为系统地分析了复杂的机动车侵权案件中机动车侵权的主体，认为原则上应当由机动车持有人承担无过错的侵权责任，而作为非直接占有人的所有人或者管理人原则上承担过错责任。具体而言，登记所有人与实际所有人不一致的情况下，应当由实际所有人承担侵权责任；分期付款买卖中，买受人作为侵权责任主体；使用租赁中责任人为出租人；在出借合同中，责任主体为出借人；出质中，质权人为责任主体。（116）

　　2. 环境侵权

　　在构建和谐社会、保障社会可持续发展过程中，环境侵权制度的研究具有极其重要的意义。就环境侵权，有学者指出，虽然环境侵权责任风险具有严重性、潜在的巨额赔偿能力、形态的特殊性以及潜在的长期责任风险，并且具有扩大化化的可能，但是这些都无法成为在环境侵权制度中引入环境责任保险制度的障碍。应当将责任保险引入到环境侵权中，可以很好的完善我国的环境责任保险制度，而责任保险与证券化作为保险制度的延伸，大大分散了环境侵权责任保险的负担。（117）从侵权法的发展历史来看，现代侵权法正逐步向社会保障法、责任保险法以及其他法律部门开放，一方面对传统侵权法的功能产生了冲击，但另外一方面，也增加了损害分配和赔偿能力。

　　有学者从生产者责任与环境责任交叉的领域出发认为，依据环境成本的内部化、企业的社会责任和环境权的理论，必须扩大我国目前的生产者责任范围。（118）

　　又有学者就环境侵权责任中的违法性要件指出，虽然认定环境侵权人的行为不能完全依据国家对污染的行业标准，但是就此不能推导出，认定环境侵权责任就是简单的绝对结果责任，实际上，在此需要结合纠正主义和功利主义，综合判断是否存在行为的违反性。（119）

　　3. 性骚扰法律问题

　　性骚扰的侵权法问题也是侵权立法中不可回避的具体侵权类型，有学者指出，性骚扰的侵权立法涉及到与《劳动法》、《妇女权益保护法》与《治安管理处罚法》（120）等特别法的协调关系。从侵权法的角度来看，性骚扰行为首先表现为不受欢迎的行为，并且该行为达到了一定的严重程度。而采取中立的“客观诚实善意人”的标准有助于克服性骚扰认定的不稳定性。（121） 通过性骚扰行为的具体列举对完善我国性骚扰立法和提高司法实践的可操作性具有重要意义。（122）对于具体的专家责任（123）、铁路交通人身损害赔偿（124） 、场所旅游企业的侵权责任（125） 、新闻侵权（126）的研究都体现了我国侵权法正逐步进入到一个具体侵权形态研究的阶段。

　　结束语

　　另需指出的是，制定物权法所历经的艰难曲折过程，促发了人们对我国近现代继受西方民法的效果的深刻反思，有学者为此指出：自清末变法以来，随着政治、经济体制的巨大变迁，中国民法的形成与发展先后受到潘德克顿法学、前苏联法学和日本法学的深刻影响。适应发展市场经济的需要，中国民法自1995年以来虽呈现了正确认识、全面评价和全面继受潘德克顿法学的可喜局面，但由物权法的制定可知，前苏联法学对中国民法仍具有很大的消极影响。为促进市场经济的快速发展，中国立法机关和民法学界亟待革新意识与上进的勇气。（127）

　　总之，中国民法学在过去的一年中取得了令人瞩目的进步。毋庸讳言，我们也发现，有些学术成果仍然具有一些浮躁的痕迹，在一些著述中仍然存在重复、雷同的现象。原创性的学术产品仍然相对缺乏。可喜的是，在过去的一年中，许多重要的学术成果出自于一批年轻的民法学者之手，这些学者在老一辈民法学家的关心和爱护下已经逐步成长起来，他们为中国民法学的精深发展注入了活力。

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