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论戏谑行为及其法律后果（一）(1)(2)

2015-08-29 01:08 （二）行为人的行为不具有效果意思
行为人的行为不具有效果意思，也就是其行为不受表示行为效果约束。效果意思是行为人追求法律效果产生的意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。[14]缺少效果意思的意思表示应该是无效的，至少是有瑕疵的。《德国民法典》第133条规定，在解释意思表示时，应该探求当事人的真实意思，而不拘泥于意思表示的词语。这里所说的“真实意思”就是效果意思。但是，在社会本位下，为了维护交易安全和效率，法律会在特定环境下给予善意相对人信赖利益保护。虽然这样做有时会违背私法主体所追求的真实内心意愿，但是法律本身却不是目的，评价的天平会倾向于“法律自以为合理的制度形式”[15]。所以，《德国民法典》第157条又规定，解释合同，应遵循诚实信用原则，并考虑交易习惯。从中我们可以这样理解，法律程序和规范是社会工具而不是私法个体工具。从这个意义上讲，在效果意思有瑕疵的情形下，就会与法律评价产生了矛盾。解决这个矛盾有三个方面：首先，法律肯定通过真实效果意思表达而形成的法律行为，而正是通过这种真实的效果意思表示才使自己受到了约束，因此“意思表示作为某种有法律效力的行为，与一项法律或者判决并没有不同”；[16]其次，在效果意思模糊时，因为我们不能断言表意人就一定没有效果意思，所以遵循“与其无效不如使其有效”的法谚肯定其效力，这也符合交易安全的习惯，比如《德国民法典》第180条关于单方法律行为代理的规定，同时，赋予选择权进行平衡和补充；最后，在戏谑行为中，由于表意人没有效果意思，而且根据理性人常识也不会产生法律所要保护的信赖利益，所以缺乏效果意思的行为会被归于无效。[17]可见，效果意思是戏谑行为区分于意思表示错误之分水岭。在罗马法中，意思表示错误被称为“意思瑕疵”[18]，类似于物有瑕疵，物有瑕疵不能否认物之存在，意思表示错误亦不可否认意思之成立。[19]表示错误是可以修正的，故法律给予表示人以撤销权，这是因为，表示人在意思表示的时候有成立法律行为的意思存在。根据法谚“与其无效，不如使其有效”，对表示错误给予修正，法律赋予表意人以撤销权。然而在戏谑行为中，表意人根本没有形成法效之意愿，若法律非要成就其为法律行为，那就会产生法官为当事人创立合同的局面，这样做是对私法自治的亵渎。比如，A与B要缔结关于收购大米的合同，由于口误，A将100吨大米说成100万吨，那么由于表示错误，法律给予A撤销权，因为他有效果意思，符合A本身缔结合同的意愿。但是如果A并不是要订立合同，而是开玩笑地对B表示，如果你要100万吨大米，就卖给你，由于A根本就没有效果意思在里面，这就是一个典型的戏谑行为，法律就给予无效的评价。值得说明的是，判断是否有效果意思，需要结合当时的语境和场合，而且当事人身份乃至日常语言习惯都会成为重要的评价因素。
（三）行为人的表示行为并不反映其真意
表示行为是指行为人将内在意思以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观理解的行为要素。[20]这种表现方式可以是作为或不作为，举手投足或者特定场合下的沉默都可以成为表示行为。但是这种行为须有意思左右，而不是反射行动，所以如果身体的动作，非依自身的意思决定，自非意思表示。[21]
表示行为作为对外唯一的宣誓行为，在意思表示构成中可谓是一枝独秀。不管是“表示主义”[22]所坚持的把这种对外表示当作构成意思表示的唯一要素；还是“意思主义”[23]所强调的表示意识；或者晚近时候的“折衷主义”[24]所提倡的“致力于公平的均衡”，无不把表示行为作为意思表示的核心构成要素。对于戏谑行为来说，缺少目的意思的表示行为不是戏谑行为。因为，不管戏谑行为人用何种方式进行表达，其根本目的就是使受领人产生不相信为“真意”的效果。可见，虽然戏谑行为没有承载任何效果意思，但是其目的意思还是比较明显的——即预期自己的行为可以使受领人认识到此非真意。所以没有表示意识的行为不能构成戏谑行为。正如萨维尼所言，因为意思是内心的，所以我们才需要借助一个信号使第三人能看到，显示意思所使用的信号就是表示。就其本质而言，“表示主义”和“意思主义”的分歧就是如何去评价表示行为。同样，各国对戏谑行为不同立法的根本区别也在于此。
有些学者认为所有的意思表示都是一种社会行为，是一种效力宣誓，否认内在意思作为要件衡量要素。[25]我们认为是值得商榷的。如果按照此中逻辑，那么在戏谑行为中，为对方所认知的情况下，如果法律依然强制其有效，那么这不仅否认了表意人的真实意思，而且也会否认私法的本质精神。正如霍姆斯所说“法律是经验而不是逻辑”。对于戏谑行为来说，表示行为并不是反映真意的表示，这是因为戏谑行为的表意人是缺乏真意的，这种缺乏并不是掩盖真意，而是没有产生法效真意。所以戏谑行为中表示行为承担着不被受领人误解的功能，此为其最大特点。相反，在真意保留中，表示行为所要对外表达的是被掩藏的“真意”，大多数情形下表意人做出真意保留表示是为了欺骗相对人，并使之相信其表示的就是真意，所以，行为人对相对人的欺骗是积极追求的。然而从内心意思上看，戏谑行为人做出缺乏真意的表示是善意的，并且期待相对人随时会识破，所以行为人对相对人被欺骗是排斥的。故戏谑行为人的表示行为不管采取什么形式，都必须完全避免相对人误认为真。如果戏谑行为被受领人误以为真，戏谑行为人必须及时予以说明，否则法律就会倾向于对善意相对人的保护——即发生和真意保留相同的效果。[26]

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（四）行为人的表示行为不超过自己应负的谨慎义务
构成戏谑行为，行为人的表示行为必须不得超过自己应负的谨慎义务。这是因为，法律否认戏谑行为的法律效果，虽然保护了表意人的利益，但很可能会侵犯到相对人的信赖利益，所以，对戏谑行为应给予更为严格的标准。
戏谑行为人谨慎义务的具体内容是：
第一，场合的注意。当行为人身处按照诚信原则和交易习惯需要尽到足够谨慎义务的场合时，戏谑行为就不会得到法律的承认，而会被按照“表示主义”被强制有效。前述德国1991年的那项判例指出，表意人应具有民事交往的注意谨慎义务，他的表达根据诚信原则和交易习惯可以被理解成意思表示，而在受领人也实际如此理解时，意思表示成立。正如庞德所言，法律实现自行为、关系与环境而生的合理期望。[27]比如，在一个拍卖会，A试图与朋友开玩笑，随便高喊出超高的价格，结果法律责令其行为有效，虽然A事后可以主张行使撤销权，但是仍需对受领人赔偿信赖利益。这是因为，“个人因私法自治而享有自由，同时个人也负有责任，作为享有这种自由的平衡”。[28]私法给予戏谑行为以无效来保护意思表示之自由，同时也给予戏谑行为人相应谨慎义务去平衡这种自由。基于拍卖会这样一个特定的场所，根据诚信原则和交易习惯，理性人都应具备相应的谨慎义务。如果违反了这种应有谨慎，那么行为人就不能使其行为表达完成使相对人知晓为戏谑行为的功能。善意受领人在戏谑行为人未尽谨慎义务的情况下，对所谓戏谑行为缺乏认识，而受领人根据交易习惯和行为人外观表达，以理性人的思维去相信这样一个事实，那么他的信赖利益就是值得保护的。
第二，适度的注意。戏谑行为人出于善意的夸张、礼貌或者欺骗，表达时所渴望和期待的是受领人会随时识破真意，私法将以一个理性人认知水平去衡量戏谑行为人的表示行为。这种理性人的衡量水平就是私法上的“度”。如果戏谑行为超出了作为一个正常理性人的理解范围，那么受领人对这种行为所产生的后果就会与行为人预期的判断产生偏差，此时的法效就会变的微妙起来：要么，转化成真意保留；要么，转化成欺诈。正如梅迪库斯所言，谁知道并且愿意其意思表示应被他人作无保留解释，谁就必须承认其意思表示对自己产生效力。[29]适度的注意表现在具体表示行为上，有以下几种：（1）反复行为的谨慎义务。俗语道，三人成虎。如果戏谑行为反复地针对同一标的实施于相同受领人，那么相对人对此产生之信赖和戏谑行为人的可责性会逐渐升高，最后法律评价也会发生转化。（2）及时之注意。戏谑行为人一旦发现受领人有相信其行为时，应及时加以解释，否则，行为人善良本意将遭到怀疑。行为人及时说明的义务，应属于诚信的范畴。（3）习惯之注意。戏谑行为行使手段，必须与正常手段加以区别，比如，在经过剪辑娱乐节目中的夸口可以被认为是戏谑行为，但在现场直播新闻类节目中的夸口，就有可能增加受领人相信程度，可能会导致本意的迷失。又如，语言表达比书信更能使受领人相信这是一个戏谑行为。

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[1] 杨立新：《口头形式，不宜视作悬赏广告》，《检察日报》2007年8月9日“法治评论”版。
[2] 参见《检察日报》2007年9月5日“法治评论”版发表的三篇短文，作者分别是罗美、周玉文和苏亚江。
[3] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第275页。
[4] 梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第447页。
[5] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第278页。
[6] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第379页。
[7] 参见《德国民法典》第116条、《日本民法典》第96条。
[8] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第485页。
[9] 日本等国立法将戏谑行为归于真意保留，一并给予规制。
[10] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第279页。
[11] 张述祖、沉德立：《基础心理学》，科学教育出版社1987年版，第191页。
[12] 【德】拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第503页。
[13] 张晓东：《论意思表示的构建》，《吉林公安高等专科学校学报》2006年第4期，2006年8月。
[14]  王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第337页。
[15] 【美】艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第33页。
[16] 【德】拉伦兹：《德国民法原理（总则）》，法律出版社2003年版，第301页。
[17] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第451页。
[18] 【意】彼得罗、彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第69页。
[19] 高在敏：《意思表示真实的法哲学价值》，载《法学评论》2002年第3期。

[20] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第169页。
[21] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第232页。
[22] 该说主要从保护第三人的信赖和交易安全的角度去设计法律的。任何表达行为都会含有相应的外观意思，因此都会产生对相对人的信赖问题。
[23] 该说认为“一切脱离意思表示自由主义的态度都是贬低法律行为的价值的”（恩那彻鲁斯《法律行为论》，1889年版），此说完全是建立在表意人的内心意思之上，强调意思的真实性。
[24] 该说是以意思表示为主或以表示主义为主，兼顾其他，体现了一定程度上的公平。
[25] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第232页。
[26]【德】拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第497页。
[27] 【美】本杰明·卡多佐：《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第57页。
[28] 【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第564页。
[29] 【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第444页。

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