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强化调解也将影响裁判水平的提高,由于可以通过调解将事实认定和法律适用的问题模糊化,因此也就导致法官无需在诉讼中努力地查明事实,追究事实的真相。在法律适用方面也不需要探究法律规定的精神、法律适用的最佳状态和法律适用的科学性。很难想象,在没有了追求法律适用最佳状态动力的情况下,法官的司法水平还能提高。这种情形也将反过来影响我国的立法水平,因为立法的完善总是通过实践中对公正的不断追求来推动的,没有了实践的要求,法律规定被虚无化以后,法律的完善也将受到影响。其连锁反应当然是法学研究,尤其是法解释方面的理论研究会受到极大的影响,因为法学研究的目的之一就是探讨法律规则本身的正义性和法律规则适用中的正义性,即实体正义和程序正义的问题。在实体正义被模糊以后,法学研究也将失去动力。
三、回归应有状态的思考
诉讼调解的应有状态应当是不言自明的,即诉讼调解应当是根据每一个案件的实际情况,充分尊重当事人的意愿对调解处理和裁判处置予以选择,而不是违背当事人的意愿强制调解。在实践中由于促成调解已经成为一道强势命令,因此尽管法律有自愿调解原则的规定,法官也会通过各种变相的强制实现这一命令。调解主体和裁判主体的同一性使得这种强制变得更加容易,拟制的裁判结果成了一种法官与当事人讨价还价的砝码。可以认为,我们现在的诉讼调解的势态不是一种理性的状态,因此,必须回到理性所要求的状态。
要回归到诉讼调解的应有状态和定位,最重要的就是消解诉讼调解的意识强制,并进而解构满足这种强化意识形成的相关制度。要做到这一基本点,就必须充分地认识到诉讼调解与社会和谐并不能直接划等号,社会和谐的达成与诉讼调解的结案率之间并没有直接联系。社会和谐的实现不能成为强势调解的直接命令,因为任何强制达成的调解都是对社会和谐的破坏。社会和谐要求的是人与人之间社会关系的正常化和合理化,而法律和伦理道德规范是衡量、规范这种社会关系正常化、合理化的基本尺度。法律规定既是社会和谐的尺度,也是社会和谐的保障,因此实现法律的规定,也就有利于社会和谐的实现。从这种意义上讲,裁判处理纠纷是实现法律,使法律实在化的基本方式,而且是主要的形式和手段。因此裁判解决纠纷是实现和谐社会的重要方法和手段,而不能说只有诉讼调解才是实现社会和谐的方式。将调解结案与判决结案对立起来的二元认识本身就是一种错误的认识。
我们不否认诉讼调解解决纠纷有其柔性的特征,能够避免特定情形下情理与法律规定之间的不协调,甚至存在法律规定的不合理,尤其是当事人之间在资源分配、机会获得不平等,知识占有不均衡的情况下,通过权利人的让步化解纠纷,有助于当事人之间关系协调发展,实现长期的互利局面,从而达成社会局部关系的稳定。但司法裁判的原则是坚持司法的公正性,司法公正性的本质就是充分实现实体法和程序法规范,这些规范是每一个民事主体行为的尺度。在私法领域中,只有在当事人自愿的前提下对自己权利的处分才是正当的;只有充分实现和尊重当事人的权利才能满足法律的要求,才能真正地实现社会局部的和谐,从而促成社会整体的和谐。忽视案件基本事实,抛弃法律的规定而一味追求调解结案无疑是对法治的伤害,以事实为根据,以法律为准绳的司法基本要求将成为一句空话。要回归诉讼调解的应有定位,必须首先坚持法院在民事诉讼中的基本定位,即中立、消极地进行事实认定和裁判,这是法院作为司法机关的基本定位和应有的性质。法院没有必要,也不能将自己的意志强加给当事人,法院没有自己的意志和利益,只有法律。法院可以引导当事人实施诉讼行为,告知当事人诉讼行为的利害关系,但法院不能代替当事人作出价值判断,当事人行为的后果是由当事人自己承担的,当事人有自己的理性思考,有自己的理性预期和利害考量。“司法能动主义”12是现在西方法学和实务中时髦的理念,但我们应当看到这种意识的特定语境,脱离西方司法的语境来看待所谓司法能动的积极意义是有害的。尤其是在我国容易受到外界政治形式影响的情况下强调司法的能动性更是有害的。
要实现诉讼调解的正确定位,一个很重要的方面就是防止和消除司法政策对政治口号的简单对应,将宏观的政治要求简单化和庸俗化,从而防止进一步扭曲司法的应有特性。将某一时期的政治要求简单对应,忽视特定领域运作规律,以满足特定的形势要求是我国长期存在的问题。由于司法过于依附于政治,因此在变化频繁的政治情境下,也就必然发生司法领域中的“跟风现象”,凸显司法的不稳定性。在当下司法人员司法职业化品格“稀薄化”,而政治化品格强化的情况下,进一步使司法活动变得很容易泛政治化,成为“形势秀”的牺牲品。作为调整司法活动的司法政策当然要考虑社会形势的发展,例如,在存在大量拖欠农民工工资的现实情况下,司法机关应当考虑如何更有效地使农民工的权利得到救济,从司法技术方面对其权利救济给予关照。但也应当注意的是,司法政策的考量必须首先坚持司法的基本要求,坚持法治的基本要求,而不是盲目地跟随、简单对应政治形势的要求。这样才能真正发挥法治对社会稳定和发展的基本作用,在正常的外部体制环境下,只要坚持了司法的公正性,农民工的权利救济在司法制度上是没有问题的,问题出在外部体制环境上。现在的外部环境限制了司法在权利救济方面的实效性。
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司法应当与政治形势保持一定程度的隔离,因为法的稳定性以及法与政治的区分,要求司法也必须具有以法为中心而不是以易变的政治形势和社会意识为中心。虽然任何司法都不可避免地受到政治形势和社会意识不断变化的影响,不可能与政治形势和社会意识完全隔离,也不应该完全隔离,但司法应当尽可能保持相对的隔离或分离,法律价值体系与政治形势的要求和时下的社会意识是有差异的,正是因为法律保持了与社会环境的相对独立性,才使法律形成了一种对社会变异的制约,使社会的发展和运行维持在法律给定的轨道和框架之内。虽然“批判法学”和反守法主义的理论批评“守法主义”,总是把法与政治、法与道德严格区分开来,是一种简单化的做法,是画地为牢,13但这种批评依然不能否认法与政治、法与道德之间的区别,以及必须区别的重要意义。尤其是在我国过去强调人治的时代,政治意识形态替代了法律对社会的规范作用,虽然现在我国社会正在逐步地向法治转换,但过去人治中的强烈政治意识约束依然十分浓厚,依然影响着社会转型中法治观念的形成。在这种情况下,司法更应该强调与政治形势和社会意识保持相对的隔离,从而推动法治社会的发展。也只有保持了司法与政治形势、政治活动的这种相对隔离,才能够保证法律的实施不至于受后者的影响,导致社会运行的不稳定状态。如果我们没有注意到这一点,除了诉讼调解以外,我们还有可能在司法的其他方面受到外界政治形势和社会意识变动的影响,导致司法制度的变形。
如果做到了司法活动与政治形势非简单的对应,不把调解解决纠纷这种方式简单地对应为达成社会和谐的手段,那么我们自然就不会将诉讼调解和调解结案率的高低作为一种硬性的指标来要求,也将大大减低强制调解发生的概率。现实中,诉讼调解的强化完全是因为我们错误地理解了诉讼调解与社会和谐的关系,从而发出了错误的指令,而这种指令又形成一种普遍的强势要求,导致我们不得不满足这种要求。即使知道这种强调调解的非理性,也依然无法摆脱,现代心理学的试验已经证明,指令对人们理性认识的扭曲作用是非常明显的。
在强化诉讼调解的司法政策形成的过程中,被人们抽象出来的所谓中庸文化心理成了这一司法政策非常重要的理由,诉讼调解的强化被认为契合了国人普遍的文化心理状态,也就自然地被认为符合中国国情。这种以非常抽象的一般概括作为具体案件中具体当事人心态的做法是很有问题的,在心理学和行为经济学的理论上。中庸和单极化都是人们的一种行为心理。14从总体上看,国人可能更偏好于中庸,但这只是非常抽象的概括和比较,根本无法对应具体案件中的当事人心态。案件的审理总是具体的,以这种抽象的文化心理描述作为具体指令的依据显然并不妥当。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
另外,我国高度行政化的司法体制也强化了司法行为非司法化的特征。作为非行政化的司法应当是保持法官司法的独立性,法官只服从法律,正是法官在司法活动中的独立性,才使得法官能够按照法律的要求,根据每一个案件的具体情况作出正确的事实认定,并正确地适用法律。而行政化的司法体制要求按照行政化运作方式,遵循的是上下级之间命令与服从的规则,忽视了法官在个案审判上的独立性,使法官成为自上而下的抽象指令的贯彻者,从而偏离适用法律的基本要求。行政化的体制很容易调动组织因素强化指令的执行,例如各种考评和组织评价机制的建立。其中所谓的法官“错案追究制”就是与司法行政化密切联系的一种制度,这种制度错误地将一般意义上的“对”与“错”的对应关系运用在了司法活动中,限制了法官按照司法活动的规律进行司法活动,15也因此强化了法官通过调解规避“错判”的心理趋势。所以,弱化司法的行政化,实现司法体制的非行政化依然是我国司法体制改革的十分重要的内容。
前几年在民事诉讼法学领域,理论界强调民事诉讼体制转型,强调民事诉讼体制应当树立当事人主导的观念,不断弱化法院的职权干预,这无疑是一条正确的思路。民事诉讼体制这一转型思路反映了体制对民事诉讼应有特性的关照。但由于民事诉讼法尚未修改,体制转型基本处于观念层面。在特定的环境中,由于我们对国外不同情境下民事诉讼发展趋势的错位理解,使得现行体制中的干预意识又有所抬头和强化。目前的调解强势已经使法院对当事人处分的干预几乎走到了极端,民事诉讼的基本原则之一———处分原则再次面临被架空的危险。毫无疑问,这种强势干预与民事诉讼的基本特性也是背离的。这充分反映了我国司法体制和民事诉讼体制在社会转型中的过渡性特征,虽然这种过渡性无法避免,但过渡性不是我们的积极追求,我们所追求的依然是司法体制和民事诉讼体制与其基本特性的一致性和契合。过渡性所反映的毕竟只是特定环境下的扭曲形态,尽管是现实的,但并非现实的就一定是合理的。因此,坚持民事诉讼体制的转型,是防止诉讼调解非自愿性的体制作业;同时,也只有消除了调解的非自愿性,才能表明民事诉讼体制转型的成功。
诉讼调解的强化与我们的司法技术、司法观念也有一定的关系。如本文前述所言,诉讼调解的强化与人们认为纠纷解决中依据的缺失———法律依据的缺失和事实依据的缺失———有直接关系。从逻辑上讲,裁判不能没有法律依据和事实依据,为了避免必须裁判和裁判无依据之间的尴尬,调解结案无疑是一个好的选择。但我们也应当意识到,法律依据的缺失和事实不清只是相对的,在许多情况下,或者说绝大多数情况,纠纷的解决都是有法律依据的,对于事实不清的状态也有许多能够实现相对正义裁判的法律技术。只不过人们对法律依据的认识存在偏差,还不能正确理解法律和运用法律,还没有能够掌握处理和应对事实问题的法律技术。
在法律适用方面,从我国的情形来看,属于法院审判权管辖的争议案件,理论上都应该有裁决该案件的法律依据。因为既然是法律上的争议,就应当有解决该法律上争议的法律根据,但实际情况却并非如此简单。法律上的争议是一种抽象的表述,从民事诉讼的角度看,只要涉及民事权利义务的争议都应当属于法院民事审判权行使的范围,而裁决是一种具体的司法行为,需要找到能够直接运用的法律根据,抽象的、原则性的法律是没有说服力的。但现实情形是,我们在司法中过于僵化和教条地看待法律的根据,要求法律适用必须要有非常明确具体的规定,否定法官对法律规定的逻辑推理引导出裁决的法律根据。法律不可能对社会上发生和没有发生的每一种情形加以规定,否认法官适用法律的逻辑推理是不合理和不现实的。当然,加强法律适用的统一性是必要的,要保证法律适用的统一性,公开案例并通过案例促成法律适用的统一性应该是一个有效途径。 （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
在裁决的事实依据方面,事实不清、事实难以认定是司法实践中经常遇到的问题。但这些情形下并非不能实现裁决的公正性,在法律技术上,通过经验法则的事实推定、正确适用证明责任规则和证明标准都可以实现民事裁判的公正性,而不是一味使司法裁决让位于诉讼调解。自由裁量本身是裁判实现实体正义的必需,没有自由裁量,裁判便不能做到根据个案具体情况具体处理,但自由裁量必须是有条件和有限制的,经验法则就是一种限制,法官的自由裁量必须遵循经验法则。法律上的推定之所以可以免除当事人的证明责任,就是因为某一经验法则反映了前提事实与推定事实之间的高度盖然性联系。由于经验法则作为一种人们对日常生活现象的一般认识和惯习,不可能也没有必要予以明文规定,因此需要法官正确地理解经验法则并加以运用。现实中,司法腐败以及法官素质的问题导致了对法官的不信任从而影响了自由裁量的运用。证明责任规则是解决当案件的主要事实真伪不明时法官如何裁判的一种法律技术规则,但由于司法实践中人们对证明责任规则适用条件的误识,导致证明责任规则也同样存在被滥用的情形。证明责任规则适用的一个基本条件应当是:在法官对所有的证据方法都已经穷尽以后,仍然不能做出该事实的存在与否的判断时,才能适用证明责任的规则。然而许多案件并没有穷尽证据方法,法官没有对事实进行充分的证据调查,便简单地适用证明责任规则,这自然会引发当事人对裁判结果的不满。因此,正确适用证明责任规则,完善证明责任规则的体系和证明责任分配的合理性对于提高裁判的正义性具有很重要的意义。
注释：
1参见张希坡:《马锡五审判方式》,法律出版社1983年版,第22~25页。
2马锡五,生于1899年1月8日,陕西省保安县人。1935年参加中国共产党,1943年任陇东专员时兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长,1946年任陕甘宁边区高等法院院长。
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