论劳动合同法的立法宗旨(1)(2)

首先，倾斜立法从内容上看应当集中体现在劳动基准法中，基准是指为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度的措施和要求。劳动基准法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。用人单位可以优于但不能劣于基准法所规定的标准。凡集体合同、劳动合同、劳动规则（厂纪厂规）所确定的标准未达到国家规定的劳动基准的，均无法律效力。在我国，劳动基准法的内容主要包括工时、休假制度，工资保障制度，劳动安全卫生制度，女工、未成年工特殊保护制度。劳动合同法中也有相当一部分内容是属于劳动基准法的内容。

其次，立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则；否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同时，赋予法官在司法上有“倾斜”的权力，也容易产生假借“公平正义”，作出恣意妄为的判决，就有可能危及正常的法治秩序。需要区别的是，有些司法制度的设计，本身是出于保护弱者的目的。以劳动监察制度为例，各国一般都将监察的范围限定于雇主，而不对雇工进行监察。这是否是一种倾斜司法呢？其实这种向劳动者倾斜的司法设计，本身就是立法倾斜，在司法中仍是“法律面前人人平等”。

最后，在立法利益的分配上，也只是限定在“倾斜”上，仍给当事人的协商留出充分的余地。劳动法是私法与公法相互融合产生出来的法律。有些国家的劳动法可以是纯公法性的，只将基准法的内容放在劳动法规范，而将私法规范规定在民法的雇佣合同中；我国法律部门的划分是以社会领域为依据的，这一点是与国外的劳动法不同的，由此也决定了劳动法中应具有较强的私法因素。在我国，有民法学者称“合同之精髓是当事人自由意志之汇合”[17]，劳动法并不是要放弃这一精髓。台湾学者苏明诗指出：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会之最好指导原理。故个人主义与自由主义，应属一物两面。”[18]罗尔斯在其《正义论》一书中指出：契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件。”[19]劳动法并不是要取消这种合同自由，而是要将这种合同自由限制在一定的范围。劳动合同法在法律规范上，仍应强调任意性规范的重要性；这些任意性规范与民法相比，又有其自身的特点，受到劳动基准法中强制性规范的严格限制。

“劳动合同法立法宗旨”与“劳动法立法宗旨”相比较是种属关系。“劳动法”是属概念，“劳动合同法”是其种概念；或者说，“劳动法”是上位概念，“劳动合同法”是下位概念。种属关系是指两个内涵不同的概念，其中一个概念的外延是另一个概念外延的一部分。劳动合同法的立法宗旨确实从属于劳动法，具有劳动法的性质。但劳动法本身是倾斜立法，具有私法与公法的特征，而在劳动合同法这部分内容中，应当是最体现其私法性特征的内容。因此，在立法特征的表述上，应当有私法特征的表述。劳动法的起草其实一直在社会法的范畴中进行，如果我们不故弄玄虚，把“双保护”与“单保护”当做什么私法转向社会法的标志；如果以倾斜立法作为一个基本出发点，就会发现，从字面上看，各方的分歧似乎并不大。

先看所谓“单保护”论者的观点。这些学者有个结论性的归纳：“可见，保护劳动者与保护用人单位是‘一个硬币的两个方面’的关系。”[20]既然是“一个硬币的两个方面”，从这段论述的自身逻辑看，应该得出“双保护”的结论，但是该作者却主张所谓的“单保护”，笔者不知该文作者如何拿着“单面的硬币”去购物。

再看所谓“双保护”论者的观点。“我国制定《劳动合同法》的目的，应当是平等保护劳动合同当事人双方的正当权益，促进劳动关系平等、健康与稳定发展，它特别需要注重对劳动者正当权益的维护，但绝对不是只保护劳动者的权益而忽略用人单位或雇主的正当权益，绝对不是要偏袒劳动者，而是要确立劳动者与用人单位或雇主平等的法律地位，维护双方的正当权益，最终实现用人单位或雇主与劳动者走向合作与双赢，因此，它应当是一部符合用人单位或雇主与劳动者双方共同利益的法律。”[21]可以看到，所谓“双保护”论者并不反对侧重保护劳动者。

正如有些劳动法学研究者所说，“单保护”与“双保护”之说并无本质上的矛盾；“单保护”说并不意味着只保护劳动者的合法权益，而不保护或者排斥用人单位的合法权益。在现代民主国家，任何一部经过法定程序制定的法律都不可能以牺牲某一类社会主体的合法、正当权益来维护另一类社会主体的特权，法律的制定总是在利益相关主体之间寻求一个平衡点，以对社会主体之间的利益进行合理的分配，同时每部法律都体现了立法者一定的价值选择。“单保护”是在对劳动者和用人单位双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予一定程度的倾斜保护，并不是忽视对用人单位的合法权益的保护，不会导致劳动合同关系双方主体的权利失衡[22]。

《劳动合同法》第1条最终的表述是：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”显然是兼顾了这两个方面，我们不妨借用所谓“双保护”、“单保护”的结构分析一下：“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”显然是在强调用人单位与劳动者双方各自有自己的权利义务，凡权利本身就是法律应当保护的，应算是“双保护”的表达；“保护劳动者的合法权益”肯定应算是“单保护”的表达，如果要找一个统一的视角，那就是“倾斜立法”。《劳动合同法》的表达与《劳动法》的差异在于：《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”，以隐性的方式提出保护用人单位；《劳动合同法》的所谓“双保护”与“单保护”都是以显性的方式来表达的。这是照顾了劳动合同法特征，其应当比劳动法更突出私法的特征。

立法者并没有进入学者给他们预先划定的要么“双保护”，要么“单保护”，只能两选一的思维定势中。倾斜保护的立法思路可以从以上分析中得到印证，这也是《劳动合同法》自身的特质决定的。

三、劳动合同立法宗旨争论的深层思考

劳动合同立法宗旨中所谓“双保护”与“单保护”的争论是否只是一场由误会引起的无谓的争论呢？答案是否定的。隐藏在“双保护”与“单保护”争论背后的，其实是劳动合同立法中是否需要强调私法规范的问题。

持“双保护”观点的学者认为：“尽管基于中国强资本弱劳工格局的现实，劳动合同立法需要更多地关注对劳动者正当权益的维护，但劳动合同作为一种特殊的民事合同，劳动关系作为一种特殊的民事关系，其立法的宗旨仍然应当是‘平等’，即既要保护劳动者的正当权益，也要维护雇主的正当权益。”[23]可以看到，那些被概括为“双保护”观点的人大代表，往往都比较强调劳动法中的私法因素。

劳动合同法的讨论是在一种特别的氛围中展开的。这种特殊氛围甚至使一些学者以“180度的大转弯”来和过去的自己划清界限。“有的观点认为，劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同，有的国家至今还将其纳入民法的调整范围，故劳动合同法应当像民事合同法一样作‘双保护’表述。其实，劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，虽然具有合同的一般性，更有其基于劳动者是弱者的特殊性。劳动合同法（或雇用合同法）在有的国家虽然被纳入民法体系，但处于民事特别法的地位，其‘特别’正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。故不能因劳动合同法被纳入民法体系而否认其偏重保护的特征。而在我国，劳动合同法是劳动法的组成部分，更应当强调偏重保护。”[24]

在劳动法学界主张是“劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同”的代表人物是王全兴，这种观点甚至构成其标志性的学术思想。“劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。法理学认为，在法律适用上，特别法优先于一般法，但一般法可以补充特别法。然而，我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法。”[25]

在劳动法学界主张“劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，”应强调“具有合同的一般性”的代表人物也是王全兴。“在劳资矛盾激烈的历史背景下，劳动法从民法中分离出来具有必然性，而在劳资矛盾日趋缓和，特别是向劳资伙伴关系转化的现代，劳动法似乎有了回归民法的必要。”[26]

有媒体误传笔者主张劳动法回归民法，其实笔者从来没有赞成过这种观点；而是王全兴的观点。从某种意义上看，正是为了和自己的标志性观点划清界限，王全兴才特别强调“单保护”观点，强调劳动合同法的特殊性。然而，正如冯彦君所言：“必须加以强调，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同，劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间。”[27]其实这恰恰是问题的关键。那些自称为“单保护”观点的学者将“倾斜立法原则”改换成所谓的“单保护原则”，并一再强调这是与民法区别的关键原则[28]，实际上是要否定劳动立法中的私法性规范。这些学者在讨论劳动合同立法时有一种观点：“从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体制的。因而，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护，主要是通过《企业法》和《公司法》等法律来实现的。”[29]

“单保护”观点将劳动合同关系视为侵权关系。劳动合同立法本是规范劳动者与用人单位劳动合同签订、履行、变更、解除过程的法律，按照这种逻辑，这一过程也应当是侵权发生、变化、完成的过程。侵权责任是指侵犯了权利人的权利而产生的法律责任；侵权责任的产生，并不要求一个合约的存在，侵权过程一般也不会按事先的约定来完成。如果法律预先将雇主设定为侵权主体，劳动者设定为被侵权主体，劳动合同的合约安排就成为多余。侵权主体与契约主体有明显的区别，侵权主体往往是因触犯法律产生出来的应当承担赔偿义务的主体。用人单位在签订劳动合同时被预先设定为侵权主体、过错主体，也可说是一种“原罪”，双方当事人显然并无平等协商的可能性。将契约关系改造成侵权关系，显然将根本否定劳动合同签订的意义。

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