股东派生诉讼提起权滥用防止研究(1)

关键词: 股东派生诉讼；权利滥用

内容提要: 与其他任何制度一样,股东派生诉讼提起权也是一柄双刃剑。正当行使,可以保护小股东利益；若被滥用则会影响公司正常运营。由于其具有忽视公司独立人格和否定资本多数决原则的特殊性,故对滥用派生诉讼提起权的防止措施的规定便成为各国立法的重点。我国公司法也应对此有所反应,以充分发挥其平衡各方当事人利益的功能。

2005年10月27日全国人大常委会第十八次会议上通过了《中华人民共和国公司法(修正案)》(以下简称“新《公司法》”),创设了许多新的法律制度,股东派生诉讼便是其中之一。 这对于预防董事、经理等公司高级管理人员侵犯公司利益,促进公司治理结构的完善,保护中小股东的合法权益无疑具有巨大的促进作用。与人类创设的任何制度一样,制度追求的目标和制度运作的结果并不总是一样的,股东派生诉讼提起权在发挥其积极作用的同时,也存在着被滥用的危险。如何既能鼓励股东积极行使派生诉讼提起权,而又不妨碍公司经营的正常进行,是各国立法者所追求的目标,也是文本的主旨所在。　

一、股东派生诉讼提起权滥用防止的法理基础　

在一个提倡权利本位的时代,注重权利的保护成为一种时尚,而我们却要谈论股东派生诉讼提起权的限制,是不是与时代趋势背道而驰?在考察了股东派生诉讼提起权的特点之后,就会发现事实并非如此。　

股东派生诉讼提起权,是指公司董事的行为对公司造成损害,公司不追究或怠于追究时,具备法定资格的股东依据法定的程序以自己的名义,为了公司的利益提起诉讼的权利。其制度意义就在于赋予那些因为被控制而无法维护公司利益和自己利益的股东一种超越公司内部控制的司法救济权。公司利益是股东利益赖以实现的根本保障。公司利益最终要体现为各个股东的个人利益。而在公司利益受到侵害的情况下,公司机关如果不能行使或怠于行使公司诉权,股东权尤其是中小股东的权利就无法保障。因此,就需要与公司利益密切相关的主体——股东来代位行使公司的诉权,追究侵害公司利益的人的责任,平衡严重失控的公司治理结构,股东派生诉讼提起权因此得以确立。其一方面可以维护公司的利益,从而间接保护自己的合法权益,彰显法律的公平与正义；另一方面,通过对侵害公司利益的人进行制裁,可以提高小股东的地位和影响,有效制约和监督大股东和公司管理人员,从而促进公司法人治理结构的完善。　

但是,股东派生诉讼提起权在发挥其积极作用的同时,也存在着被滥用的危险。这是因为作为股东共益权之一种的派生诉讼提起权具有不同与一般股东权的特点,主要表现在以下两方面:　

1.派生诉讼提起权赋予了股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人的权利,忽视了公司的独立人格。公司人格的独立性是指公司人格独立于组成公司法人的成员的人格,公司是区别于其成员的另一实体。公司人格独立是公司人格最为本质的特征,也是法人制度精髓在公司法领域的表现。公司人格的独立性主要体现在:(1)公司财产独立；(2)公司责任独立；(3)公司存续独立；(4)诉讼主体资格独立。 (P58)股东派生诉讼提起权的确立,主要就是在一定程度上忽视甚至限制了公司的独立诉讼主体资格。诉讼主体资格独立是指公司作为法人,当其权利受到侵害或者其自身违反法律义务时,可以自己的名义起诉、应诉,这是公司人格独立的程序保障。但在股东派生诉讼中,原告股东以自己的名义直接提起本属公司的诉讼,借助于司法力量,穿透公司面纱直接追究董事等人的责任,在某种程度上忽视了公司的独立人格。　

2.派生诉讼提起权赋予了股东在公司根据多数意思怠于行使诉权时而代行公司诉权,否定了资本多数决原则。所谓“资本多数决原则”,是指股东大会依持有多数股份的股东的意志作出决定。 (P134)这一原则是现代股份有限公司运营的重要的根本原则。在通常情况下,依多数决原则进行决策,并不违反社会所认可的公平、正义理念,因为向公司出资是股东对公司承担的最重要义务,大股东由于出资多而对公司承担比别人更多的风险,因而公司根据其意思行事应无可厚非。 因此,资本多数决原则具有相当的合理性,主要表现为:(1)它鲜明地体现了股份有限公司的“资合”特点；(2)它以“一股一票”制为基础,具有科学性和平等性；(3)它可以调动股东投资和议事的积极性。 (P135-136)所以在根据多数决原则运作的股东会及根据多数决原则选举产生的董事会、监事会拒绝或怠于起诉侵害公司利益之人时,不追究侵害公司利益之人的责任是公司中的多数的意思,本应得到尊重。 然而,派生诉讼提起权却在此种情形之下赋予了少数股份股东代为行使公司的诉权,这等于否定了资本多数决原则的合理有效性。　

正是由于派生诉讼请求权具有上述异于一般股东权利的特殊性,如果其具体规则设计不当,就会比其他股东权利更容易被滥用。从派生诉讼较为发达的美国来看,出于各种不正当目的而滥用派生诉讼提起权的情形时常发生。主要表现为:(1)原告股东和律师为获得个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼；(2)股东为争夺公司的控制权而提起骚扰性诉讼；(3)股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。 (P424)这些滥用派生诉讼提起权的行为,不仅违背了设立该权利的初衷,有害于股东权利的保护(因为诉讼的判决或和解会阻止其他股东行使同样的权利)；而且导致外部司法力量对公司事务过分地介入,干扰公司的正常经营管理,浪费国家司法资源。 因此,如何既能防止股东派生诉讼提起权的滥用,又不至于挫伤股东行使权利的积极性,便成为立法上设计派生诉讼提起权所追求的目标和重点内容。各国公司立法分别在实体法上与程序法上设计了一些防范措施:实体法上的防范措施主要是对于起诉股东资格的限制和败诉时原告股东应承担的赔偿责任两方面；程序法上的防范措施主要有前置程序与诉讼费用担保两个方面。　

二、措施之一:原告股东资格的限制　

无论是英美法系,还是大陆法系,股东派生诉讼中的原告即是享有派生诉讼提起权的股东。但是如果对原告的股东资格丝毫不加限制,势必导致派生诉讼提起权的滥用。因此,各国公司立法均对行使派生诉讼提起权的原告资格予以宽严不一的限制,主要包括持股时间、持股数量以及股东代表的公正性与充分性三个方面。　

(一)持股时间　

通过考察各国立法例,可以看出,对于持股时间的限制条件有三种设计体制:　

1.美国体制。美国法对于提起派生诉讼原告所规定的最为重要的一项资格要求是“当时股份拥有”(contemporary ownership)规则。即在侵害公司权益的行为发生时起直至诉讼终止的整个期间,原告股东必须持有公司的股份。这一限制的目的在于防止恶意行为人以少量代价收买公司股东提起派生诉讼,进行“诉讼投机”。 (P293)　

2.英国体制。在英国、澳大利亚认为在股东派生诉讼中,股东是在行使公司的权利而非一己之私利,倘若没有他的诉讼行为,则公司所遭受的过错行为之侵害就无法得到救济。 (P653)所以,英国、澳大利亚允许在董事过错行为发生之时并不拥有股份的股东仍可以提起派生诉讼。　

3.日本体制。《日本商法典》第267条第1项规定,提起派生诉讼的原告必须是连续持有公司股份6个月以上的股东。 (P170)我国台湾地区将提起股东派生诉讼之前连续持有股份的期限规定为一年。 (P265)　

我们认为,英国和澳大利亚仅要求股东在起诉时持有股份的做法,无异于在为专营诉讼、牟取私利者提起投机诉讼大开方便之门。而美国的“当时股份拥有”原则,将股东限定为在侵害公司权益的行为发生时即持有股份的股东,则对原告股东持股时间限制过短,一方面持股者不可能全面了解公司的经营情况的而提起有效的诉讼,另一方面也容易怂恿图谋不轨者发动滥诉 。相比之下,日本和我国台湾地区要求股东在起诉时须持续持有股份半年或一年的立法,更能平衡鼓励股东派生诉讼和防止个别股东滥用诉权之关系,既能有效保护股东权利,又能防止被滥用。因此,我国新《公司法》在确立股东派生诉讼制度时,将原告股东的持股时间规定为“连续180日以上”,较为合理。　

(二)持股数量　

各国关于持股数量方面的要求主要有两种做法:　

1.大陆法系国家或地区的公司法都要求提起诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份,我国台湾地区公司法第214条规定,提起派生诉讼的原告必须持有10%以上已经公开发行的股份。在德国,提起股东派生诉讼的原告必须持有公司股份10%以上或者持有额面总数在200万马克以上。韩国商法典规定,持有发行股份总数1%以上的股东有权提起派生诉讼；对上市公司,韩国证券交易法规定:持有发行股份总数万分之一以上的股东就有权提起派生诉讼。 (P518)　

2.英美国家还有日本则对提起派生诉讼的原告须持有公司股份的比例并不加限制。之所以会出现这样的差别,是因为有的国家将股东派生诉讼提起权视为单独股东权,而有的国家则视为少数股东权。我们认为,应将股东派生诉讼提起权定性为少数股东权。其一,只持有某公司一个股份的情况在实践中是极不多见的；其二,单独股东权也给恶意股东滋扰公司大大提供了便利；其三,仅仅持有1股就可以公司名义代其行使权利,并使公司及其股东承担诉讼结果,似乎缺乏相应的说服力。单个股东毕竟很难讲代表了大多数股东,哪怕是大多数独立的股东的看法。如果原告不具有一定的代表性,也确实难以让其他股东都乐于接受判决结果的约束。 (P223-224)因此,我国新《公司法》在导入股东派生诉讼制度时,规定只有单独或者合计持有公司1%以上股份的股东才有权提起派生诉讼,较具合理性。　

(三)原告股东代表之公正性和充分性　

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