股东派生诉讼提起权滥用防止研究(1)(3)

新《公司法》对于诉讼费用担保程序没有规定,不能不说是一种遗憾,应当在今后予以弥补完善。主要理由是:其一,如前所述,派生诉讼提起权赋予了股东透过公司独立的法人格而代为行使公司的诉权,已经是相当大的权利,为保证公司的正常运营,必须对其行使条件进行必要的限定,以防止滥用权利行为的出现。其二,国外只有美国废除了这一程序要求,但这并不一定得为我国所效仿。我国目前民事诉讼体系中还没有诉讼费用担保制度,在我国派生诉讼作为一种特殊的诉讼制度,故应设计特殊的程序规则与之相辅。从这一方面而言,诉讼费用担保制度还不能断定是对股东派生诉讼原告的歧视。　

在立法模式的选择上,可以借鉴美国加州和日本、韩国的做法,将是否提供担保交给法院来判断。判断的标准是原告股东行使派生诉讼提起权是否有恶意,同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任,否则,原告不承担诉讼费用担保之义务。 (P126)恶意的情形主要有:(1)原告股东行使派生诉讼提起权缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性之情形；(2)原告股东所诉之被告并未参与任何被起诉的行为之情形；(3)其他由被告证明的原告对行使派生诉讼提起权存有恶意的情形。　

六、结语　

上面讨论了种种防止股东派生提起权被滥用的制度设计,可能会给人一种抑制小股东行使此种权利、维护自身利益的感觉。这些预防措施确实会使小股东行使权利的行为受到一定的影响；但是,更应当看到,任何一项制度都是一柄双刃剑,派生诉讼提起权亦不例外。它一方面,可以有效地保护公司小股东的合法权益,促进公司治理结构的完善；另一方面,由于忽视了作为公司法人制度确立之依据的公司独立的人格和否定了作为现代股份公司运营基础的资本多数决原则,因此对公司法其他规则制度的合理运行构成了一定的冲击。矛盾是普遍存在的,关键是要分清主要方面与次要方面。在股东派生诉讼中,透过公司的独立人格而让股东代位行使公司的诉权,已经是相当大的权利,现在的问题主要是如何防止这种权利的滥用。 (P435)　

“法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益,无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现。” (P413)因此,公司法的重要作用之一就是为公司法上的利益主体提供法律上的保护。而保护的根本目的是为了平衡公司法所调整的各种利害关系主体之间的利害关系,制止某些主体以牺牲其他主体的利益为代价而实现不正当利益行为的发生,确保公司组织的稳定、健康和持续发展。 (P1-2)我们相信,如果具体规则设计的合理得当,预防派生诉讼提起权滥用的各种措施,完全可以实现鼓励小股东积极起诉、维护自身权益与防止权利滥用、维持公司正常营运这两种利益之间的平衡。就我国的实际情况而言,对股东派生诉讼提起权滥用的防止措施应具体包括:　

1.原告股东资格的限制。将享有派生诉讼提起权的股东限定为,连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。　

2.败诉时原告股东的责任。规定败诉的原告股东仅在主观上有恶意时,才对公司及作为被告的董事等人因派生诉讼所受的损失承担赔偿责任。　

3.前置程序。规定原告在行使派生诉讼提起权之前必须以书面形式请求监事会为公司对被告提起诉讼,只有在监事会不提起诉讼的情况下,股东才能行使派生诉讼提起权。　

4.诉讼费用担保制度。规定被告可以要求原告股东提供相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用,但必须证明原告股东行使派生诉讼提起权时主观上有恶意。被告的担保要求能否得到满足,由法院来最后决定。　

注释:

[1] 具体条文为第152 条: 董事、高级管理人员有本法第150 条规定的情形的, 有限责任公司的股东、股份有限公司连续180 日以上单独或者合计持有公司1 %以上股份的股东, 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼； 监事有本法第150 条规定的情形的, 前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事, 或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日30内未提起诉讼, 或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的, 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益, 给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。　

[2]冯果.公司法要论 .武汉:武汉大学出版社,2003.　

[3]王保树.商法的改革与变动的经济法 .北京:法律出版社,2003.　

[4]甘培忠.有限责任公司小股东利益保护的法学思考——从诉讼视角考察 .法商研究,2002,(6).　

[5]胡滨,曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计 .法学研究,2004,(4).　

[6] 黄辉.股东派生诉讼制度研究 .王保树.商事法论集(第7卷) .北京:法律出版社,2002.　

[7]纽约州商会曾对纽约州法院所受理的近1300件案件进行调查分析, 发现只有8 %的案件使公司获得赔偿, 并认为许多小股东起诉目的仅在于干扰公司的正常经营并使自己获利,对公司而言,并无实际意义。See Robert C. Clark, Corporate Law, Lit2tle Brown &Company, 1986, p653.　

[8]赵旭东.公司法学 .北京:高等教育出版社,2003.　

[9] L. B. C Gower, Principle of Modern Company Law, 5th Edition, Sweet & Maxwell Ltd. London, 1992.　

[10]吴建斌.最新日本公司法 .北京:中国人民大学出版社,2003.　

[11] 柯芳枝.公司法论 .北京:中国政法大学出版社,2004.　

[12] 李哲松.韩国公司法 .吴日焕译.北京:中国政法大学出版社,2000.　

[13] 张明远.证券投资损害诉讼救济论 .北京:法律出版社,2002.　

[14] 施天涛.商法学(第二版) .北京:法律出版社,2004.　

[15] Hurry G. Henn&John R. Alexander, Laws of Corporations, West Publishing Company, 1983.　

[16]刘俊海.论股东的代表诉讼提起权 .王保树.商事法论集(第1卷) .北京:法律出版社,1997.　

[17]刘俊海.股份有限公司股东权的保护 .北京:法律出版社,2004.　

[18]Robert C. Clark, Corporate law, Little, Brown and Company, 1986.　

[19]钱卫清.公司诉讼——公司司法救济方式新论 .北京:人民法院出版社,2004.　

[20]E.博登海默.法理学——法律哲学与法律方法 .邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.　

[21]张民安.公司法上的利益平衡 .北京:北京大学出版社,2003.　

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