股东派生诉讼提起权滥用防止研究(1)(2)

原告股东必须“公正并且充分地”(fairly and adequately)代表公司和其他股东的利益。至于如何检测原告股东“公正并且充分地”代表公司利益,则需要具体案件具体分析。譬如,原告股东与所诉称的交易是否存在明显的利益冲突；原告股东是否充分了解诉讼的性质、目的和后果；该种诉讼是否得到其他股东的广泛支持；该种诉讼是否受到律师的操纵和控制；原告股东是否曾经参与、批准或者默许过所诉称的侵害公司利益的行为等等。这些因素只是一些重要的参考因素。实际上,在很大程度上,这是一个法官自由裁量的问题。 (P228)关于这一条件,新《公司法》没有规定,建议司法机关在制定司法解释时予以补充。　

三、措施之二:败诉时原告股东的责任　

为确保当事人之间的利益平衡,使派生诉讼提起权不被滥用,原告胜诉时有补偿制度,败诉时也应有赔偿制度。这有利于股东在提起诉讼时能够再三考虑,而不至于在诉因不明、事实不清、不具有正当理由等情况下盲目地提起诉讼,从而影响公司声誉,或者僵化公司与董事的关系。　

一般而言,败诉时原告股东的责任可以分为两个方面:一方面是对公司的责任,另一方面是对被告董事等人的责任。　

(一)对公司的责任　

美国一些州的公司法规定,当法院认为派生诉讼之提起缺乏正当理由(reasonable cause)时,可在判决中命令原告股东赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害,包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。一些州的法律还规定,如果股东败诉,公司可以从该股东提供的诉讼费用担保中受偿。 (P115)《日本商法典》第268条之二第2项规定:“股东在败诉的情形下,如果没有恶意,对公司不负损害赔偿的责任。”《韩国商法典》第405条第2款规定:“代表诉讼中如果股东败诉,原则对公司不承担损害赔偿责任。但是,股东为恶意时,应对公司承担损害赔偿责任。我国台湾地区“公司法”没有规定原告股东对公司应负责任的主观要件,其第214条第2款规定:“如因败诉,致公司受有损害时,起诉之股东,对公司负赔偿之责。”但在解释上有学者认为,败诉股东对公司应负责任的主观要件应与日本立法例作同一解释。 (P267)　

我们认为,败诉股东也许明知其诉讼请求缺乏事实与理由的支撑,也许不是明知。对于不存恶意的股东不仅令其依法承担案件受理费和其他法定诉讼费用,而且令其承担应由公司承担的诉讼费用,有悖于鼓励股东提起派生诉讼的精神。因此,日本、韩国的立法例较为可取,即虽败诉但没有恶意的股东对公司不负赔偿责任。所谓“恶意”应当理解为明知有害于公司而仍进行不适当的诉讼。　

(二)对被告董事等人的责任　

关于败诉股东对被告董事等人的责任,美国、日本和韩国立法都没有相应的规定。有学者认为,原因在于,被告胜诉时支出的法定诉讼费用可以根据法院判决由败诉股东承担,如果被告董事为防御诉讼所支出的其他合理费用(诸如律师费等)能够从公司处获得补偿,则没有必要在立法中设定败诉股东对于被告董事的责任。 (P148)我们认为,这种观点值得商榷。这种观点的立论基础在于认为董事的损失仅为诉讼费用等有形的财产损失。但是,实际上被告董事还为此牺牲了宝贵的时间和精力,更为重要的是其职业声誉上的无形损失。一般情况下,派生诉讼最终不论是和解还是判决,被诉的董事或者其他人员都会被免职,并影响到其以后重获类似职位的机会。所以,我国台湾地区“公司法”规定:提起派生诉讼所依据之事实,显属虚构,经终局判决确定时,提起此项诉讼之股东,对于被诉之董事因此诉讼所受之损害,负赔偿责任。 (P266)这一立法例可资借鉴。当然,败诉股东对被告董事等人承担损害赔偿责任也须以主观上有恶意为前提。　

四、措施之三:前置程序　

股东行使派生诉讼提起权的一项前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼,股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思,不应该也不可能提起派生诉讼。 (P332)为此,各国公司法一般都规定了股东行使派生诉讼提起权的前置程序(pre2suitdemand)。即股东在行使派生诉讼提起权之前,必须首先请求公司董事会或监事会采取救济措施,或者将纠纷交由公司内部机制予以解决,或者决定由公司自己提起诉讼；只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时,股东才能行使派生诉讼提起权。前置程序的意义主要在于:　

其一,根据现代公司所有与经营相分离的理念,公司事务的经营决策权集中由董事会来行使,而是否对他人提起诉讼属于董事经营判断(business judgment)的事项。其二,符合诉讼节约原则。一方面,经股东请求董事会有可能采取诉讼外的其他救济措施来达到与诉讼相同的效果,避免了不必要的诉讼；另一方面,如果董事会关于决定不予起诉的经营判断具有法定约束力的话,则法院就避免了对董事经营判断权力范围内的事项进行不必要的审查。其三,使董事免受有诉讼癖的股东之滋扰。其四,有利于阻却纯为个人目的的私谋诉讼(strike suits,指那些企图通过私了而肥自己腰包的无理由的诉讼)。 (P641)　

由于两大法系国家的公司治理机构不同,所以原告股东在行使派生诉讼提起权之前向之提出请求的机关也不同。　

1.在英美法系,不存在与董事会平行的监事会,故原告股东向公司所为之请求通常是向董事会提出。根据美国公司法,只有当股东已向公司提出权利要求,并要求采取恰当的行动实现此要求而被公司拒绝,或已经过90天仍不起诉时,股东方可提起派生诉讼。这就是所谓的“穷尽公司内部救济”(exhaustion of internal remedies)原则。向董事会提出请求(demand on the directors),又存在着两种不同的做法:一是“无豁免即须请求”规则(demand required or demand excused),其基本要求是,股东在提起派生诉讼之前应向董事会提出请求。但是当董事或者其他侵权人与所诉称的错误行为存在着利害关系或者董事会已经丧失了其独立性而表明先诉请求无所助益或者先诉请求的效果实际上是要求董事起诉自己时,则可免除股东的先诉请求。二是“例行请求”规则(an universal requirement),其基本要求是,原告股东在提起派生诉讼之前,应一律向公司董事会提出先诉请求。只有在特别情况下,才可以免除先诉请求,这种特别情况由__法律明文规定。 (P229)　

2.在大陆法系国家或地区,由于设置了独立于公司董事会的监事会,故监事会在派生诉讼中通常扮演了公司代表机关的角色。原告股东在提起派生诉讼前一般需要向公司监事会提起请求。如《日本商法典》、《韩国商法典》及我国台湾地区《公司法》规定,股东在行使派生诉讼提起权时,必须以书面方式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时,则股东可以代为公司而对董事提起诉讼。　

就我国目前的公司治理结构的模式而言,属于典型的双层委员会制,即除股东会作为公司的权力机关外,还在董事会之外设有行使监督职能的监事会。根据新《公司法》第54条的规定,监事会有权代表公司对董事、高级管理人关提起诉讼。所以,我国应以监事会或者在不设监事会的有限责任公司的监事作为接受股东向公司提出请求的机关,即原告在行使派生诉讼提起权之前必须以书面形式请求监事会为公司对被告提起诉讼。当监事实施违法行为,侵犯公司利益时,原告股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼。只有在监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东才能以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。　

五、措施之四:诉讼费用担保程序　

为了遏制那些居心不良的人意图通过行使派生诉讼提起权达到追求自己利益的目的,也为了能够使被告在原告股东败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿,两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而向法庭提供诉讼费用的担保制度（security for expenses in derivation suit）。故诉讼费用担保也是对股东代表诉讼提起权的一种制约机制。　

纵观各国立法例,关于诉讼费用担保制度的模式,主要有以下四种:　

1.美国纽约州模式,即如提起派生诉讼的股东所持股份占公司已发行股份的比例低于一定比例且其市值低于一定金额的,法院可根据公司或被告的请求,责令原告股东提供诉讼费用担保。这种模式以原告股东持股之大小作为判断其是否应提供费用担保的准绳,其实质就是,只有小股东才有义务提供诉讼费用担保,大股东则无此义务。　

2.我国台湾地区模式,即只要被告提出请求,法院即可要求原告提供担保。此种立法例,实际上是把判定是否需要原告股东提供诉讼费用担保的权力委托给了法院,让法院根据案件的具体情况作自由裁量。　

3.《美国标准公司法》模式,即不在公司法中规定特别的诉讼费用担保制度。　

4.美国加州和日本、韩国模式,即被告或公司只要证明原告股东提起诉讼系出于恶意或不存在使公司全体股东受益之可能性时,法院即可根据被告或公司的请求要求原告提供担保。　

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