民事责任归责原则新论（下）(1)(2)

显然, “公平责任”既不能构成我国侵权法的一项归责原则,也不属于归责标准。但实践中,作为民法基本原则的公平原则在侵权法中起着重要作用,无论是过错责任原则还是无过错责任标准,抑或损害后果的具体分担,都应充分体现公平原则的社会功能。

（三）“过错推定原则”

关于“过错推定原则”,同样存在“肯定说”与“否定说”。“肯定说”认为:“过错推定仍然保持了传统的过错责任原则所具有的制裁、教育、预防、确定行为标准等价值和职能。然而,作为一项归责原则,过错推定与传统的过错责任是有区别的。”[10]即认为过错推定是从过错责任发展起来的一项独立的归责原则。“否定说”认为:“过错推定仍然属于过错责任原则的一部分,是过错责任原则适用中的一种特殊情形,它仍然以加害人的过错为责任的根据或标准,因此不可将其与过错责任相提并论,更不可将其作为我国侵权行为法的归责原则之一。”[11]

比较而言,第二种观点是可取的。因为在逻辑学中“,划分”作为明确概念外延的逻辑方法,是划分后的子项之间必须相互排斥,而不能有真包含关系,否则会犯“子项相容”的逻辑错误。过错推定仍然属于过错责任的范畴,这一点是不容置疑的,那么在划分归责标准时,过错推定就不能作为逻辑子项与过错责任相并列。所以,过错推定不应当作为一项独立的归责标准进入归责体系,而只能为过错责任所包容。实际上,过错推定仅是适用过错责任原则的一项技术,相对于过错责任原则,其仅具有方法意义,即“推定”是确定过错责任的一种技术或者方法,过错推定规则的系统化、客观化和多元化,是传统过错责任原则在现代社会中的发展,关于这一点将在下文专门论述。

综上所述,侵权行为法中的归责原则是一元的,即过错责任原则,另外还存在无过错责任归责标准,过错责任原则与无过错责任标准共同构成侵权行为的归责体系。而公平责任与过错推定既不属于归责原则,也不属于归责标准。

四、过错推定规则的演进——现代归责原则的发展

传统民法中,无论是违约责任还是侵权责任,其归责原则都是一元的,即过错责任原则。从近代民法到现代民法的发展过程中,利益的多元化、主体平等性与互换性地位的丧失、经济的发展等因素催生出其他归责标准或归责观念,这些标准或观念在一定意义上代表了现代社会对公平与正义价值的追求和对形式正义的扬弃。但是现代民法的归责原则仍是一元的,即过错责任原则仍是唯一的和主导性的原则。这是由过错责任原则价值的稳定性与公平性所决定的。但是,在过错责任原则的具体实现与确定中,过错推定规则的演进,则成为过错责任原则在现代条件下发展与完善的基本形式。

如前所述,过错推定不是民事责任归责原则或标准,但过错推定对于过错责任原则的确定有着重要意义。所谓过错推定,即对过错的推断认定,行为人是否有过错,必须通过“推定”的方法认定,并在推定行为人有过错后才能适用过错责任。也就是说,过错推定是适用过错责任的方法。在过错责任原则下,过错推定至关重要,因为行为人的行为一旦被推定为有过错,就意味着要承担民事责任,而没有过错推定的过程或运用过错推定的方法,就不能确定行为人的行为是否有过错,也就不能适用过错责任。所以,保证过错责任的公平与公正适用,确定科学合理的过错推定规则,使行为人承担的责任与其违约、侵权行为性质、后果相适应,就成为立法者所必须首先考虑的一个问题。过错推定作为过错责任所适用的具有普遍意义的立法技术和方法,既不能将其局限于所谓法律具体规定为过错推定的情形,更不能将其作为归责原则的定性和认识。

（一）过错推定规则与其适用范围

过错推定作为一项立法技术或方法,不同的时代或不同的立法,在不同的社会条件下或针对不同的行为对象所确定的具体推定规则是不同的。这就是过错推定规则的演进。民法在从近代向现代演进过程中,在单一的过错推定规则基础上衍生出过错推定的多种形式。单一的过错责任原则正是通过多元化的过错推定规则实现了对社会关系的最佳和有效调整。笔者将现代民法上的过错推定规则概括为以下三种类型:

1.根据行为人不具备法定免责事由（不可抗力）而作出的过错推定,即无法定免责事由的过错推定规则。这一过错推定规则主要适用于违约责任,也适用于法律特别规定的侵权责任,并实行证明责任的倒置。

2.根据受害人对行为人的过错举证而作出的过错推定,即受害人举证的过错推定规则。根据这一过错推定规则,受害人对侵权行为人的过错承担证明责任,如果受害人能够证明加害人有过错,则应当推定加害人主观上有过错,加害人应承担民事责任；如果受害人不能证明加害人有过错,则应当推定加害人为无过错,加害人的行为因不构成侵权而免责或虽构成侵权但不承担责任。这一过错推定规则,适用于一般侵权行为,是传统过错责任原则固有的推定形式。

3.根据加害人对自己没有过错的举证不能而作出的过错推定,即加害人举证不能的过错推定规则。这一过错推定规则同样采用“证明责任倒置”。也就是说,这一过错推定规则仍然以加害人的主观过错作为责任承担的构成要件,只是过错要件的证明责任在加害人一方,从而更有利于对受害人的法律保护。所以,加害人举证不能的过错推定规则,实际上加重了加害人的责任,是比受害人举证的过错推定更加严格的一种过错责任。这一过错推定规则主要适用于法律特别规定的侵权责任。

（二）三种过错推定规则的关系

英美法中的“严格责任”因为存在不可抗力免责事由,所以与无过错责任不能等同。我国合同法关于实际违约所采用的归责原则就是这种意义上的“严格责任”,它仍然属于过错责任,实行过错推定规则的第一种规则类型,即无法定免责事由的过错推定规则。我国《民法通则》中的特殊侵权民事责任,亦大部分是适用无法定免责事由的过错推定规则和加害人举证不能的过错推定规则所确定的过错责任而不是所谓的“无过错责任”。通过这两种过错推定规则所确定的过错责任,相对于一般的过错责任,即根据受害人举证的过错推定规则所确定的过错责任,在加重加害人或违约方举证负担的同时,对受害人的保护更加周全和合理。

但是,三种过错推定规则中“推定”的含义并不一致。在诉讼法上,推定就是根据已经存在的一定事实,假定另一事实的存在,前一事实称为基础事实,后者称为推定事实。推定包括法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定是指根据法律的规定,当基础事实存在时,必须假定推定事实存在,至于该事实是否合乎逻辑地出自基础事实,在所不问。法律推定本身并非证据,而是一种证据法则。而事实上的推定,本质上属于推论,它是根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的结论。事实上的推定与法律上的推定的差别在于:法律在前一种情况下不要求法院适用推定,而在后一种情况下法院不但可以而且必须适用推定；事实推定的功能在于转移具体的提供证据的责任,法律推定的功能在于转移案件的证明责任。[12]在三种过错推定规则中,无法定免责事由的过错推定规则和加害人举证不能的过错推定规则属于法律推定,是立法对证明责任作出的事先分配,属于证明责任倒置；而受害人举证的过错推定规则属于事实推定,法官根据受害人的举证决定提供证据责任是否转移,转移的临界点就是对加害人过错的证明是否已使法官形成积极的心证。

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