民事责任归责原则新论（下）(1)

关键词: 归责原则/过错责任原则/过错推定规则

内容提要: 在民事责任归责原则的确定上,必须首先对“归责原则”与“归责标准”、归责与免责事由这两对范畴的基本关系进行厘定。这是正确认识民事责任归责体系的前提。无论是违约还是侵权行为,我国民事责任的归责原则都是一元的,即过错责任原则,严格责任仍属于过错责任,而其他补充性归责标准不能构成归责原则。过错责任需要依据过错推定规则才能确定,过错推定规则的演进代表了现代归责原则的发展。

三、侵权责任的归责原则

对于我国侵权责任归责原则,理论认识有所谓单一归责原则说（过错责任）、二元制归责原则说（过错责任与无过错责任）、三元制归责原则说（过错责任、无过错责任、公平责任,或者过错责任、过错推定责任、公平责任,或者过错责任、过错推定责任、无过错责任）和四元制归责原则说（过错责任、无过错责任、过错推定、公平责任）。[1]笔者认为,虽然基于现代社会公平观念和权利保护的需要,人们提出了有别于传统侵权行为法的归责标准,并成为现代侵权行为法时代特征的反映,但现代侵权行为法对归责标准以合理分担损失为根据的调整并不意味着侵权行为归责原则的多元化发展趋势。笔者认同过错责任仍是我国侵权行为法的基本归责原则。过错责任除了适用于一般侵权行为外,还适用于多数特殊侵权行为。凡是适用不可抗力免责的侵权行为,均属于过错责任的范畴。下面,对过错责任原则之外的几种所谓“归责原则”分别进行分析。

（一）“无过错责任原则”

笔者认为,无过错责任只是侵权行为归责的补充性标准,而不构成具有普遍意义的一项归责原则。归责原则与归责标准的区分前已述及,兹不赘述。

存在不可抗力免责的侵权责任,不可抗力仍然是一种过错抗辩。所以,只要存在不可抗力免责事由就仍应归于过错责任,其特殊性只是在于它适用无法定免责事由的过错推定,实行证明责任倒置。换言之,存在不可抗力免责的侵权行为,其归责标准不属于无过错责任。这一点在第一部分已有充分论述。

在我国,典型的无过错责任只有《民法通则》第123条规定的高度危险作业侵权的责任。[2]该条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”对于该条的适用是否同样存在不可抗力的免责事由,学者和实务界存在争议。如果其可因不可抗力免责,那么该条实际上仍是过错责任,如果不能以不可抗力免责而只能作“受害人故意造成的”抗辩,则该条仍是典型的无过错责任而非“严格责任”。因此,需要深入探究第123条的真实含义。该条只明示“受害人故意造成的”可以免责而未规定不可抗力情形下可以免责。通过文义解释的一般规则,不可抗力免责事由应当排除。但是采用体系解释方法,我们会发现《民法通则》第107条关于不可抗力免责的规定在“民事责任的一般规定”一节中,其应适用侵权责任的一般规定,据此应认为存在不可抗力免责抗辩。然而此种情形下,即在文义解释与体系解释不一致时,应运用立法解释进行处理,据此分析有关立法资料可得出结论:第123条排除了不可抗力免责事由。[3]所以,第123条的规定应是无过错责任。[4]不过,该条规定既然属于法律特别规定的个别特殊侵权行为所适用的归责标准,我们不能据此说它是无过错责任原则的确立与适用,不能将无过错归责标准上升为对侵权行为法具有一般意义的归责原则。

（二）“公平责任原则”

对公平责任原则,学界一直有肯定和否定两种观点。有学者对公平责任不能作为侵权行为法的归责原则作了较为具体的阐述,其观点很有启发意义。[5]笔者亦认为,所谓公平责任原则在理论上根本不能成立。在我国,被作为公平原则直接或主要根据的,是《民法通则》第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”的规定。据此,主张公平责任的学者认为,公平原则,或称衡平原则,是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿,以公平合理地分担损失的一种归责原则。[6]然而问题在于,这一规定作为“公平责任”来对待本身就是不公平的,会对我国侵权法归责体系造成“颠覆性破坏”。原因有二:

其一, “公平”作为民法的基本原则,只是确定归责原则的根据和归责原则所追求的价值目标,而“公平责任原则”恰恰背离了这一价值目标。一般过错责任,加害人基于自己的过错向受害人承担侵权责任,其主观上具有“可归责性”,这种“自己责任”是民法公平原则的体现。而在所谓的“公平责任原则”下,受害人没有过错,加害人对损害的发生同样没有过错,却要求加害人在没有过错的情况下承担一定的民事责任。可见,所谓“公平责任原则”是在否定过错责任原则的基础上存在的,而作为否定过错归责的“公平责任”恰恰是不公平的。要求加害人在没有过错的情况下承担所谓“公平责任”,实质上是将无过错责任一般化,这就在根本上否定了过错责任原则,因为无过错的“公平责任”的适用使过错在民事责任归结上已经再没有任何归责原则意义。可见,所谓的“公平责任原则”,从公平意义上讲正好与公平的宣示相反,完全背离了民法的公平原则,认为公平责任构成一项归责原则的观点不能成立。

“公平”只是确定归责原则的根据和归责原则所追求的价值,它本身并没有独立的归责意义。任何一种归责原则或归责标准,不论是过错责任,还是无过错责任,都应当是公平原则的体现,体现公平价值。有学者认为:“公平责任原则是道德观念和法律意识结合的产物,它将道德观念升华为法律规范,以法律来维护社会的公共道德,在更高的水准上要求人们承担互济互助的社会责任,约束人们的行为。”[7]但事实恰恰相反“,公平责任”如果作为一项独立的归责原则,看似符合道德观念,实际上却是对民法基本价值取向的否定,根本不能反映道德原则,其结果只会因其丧失价值导向意义从而使道德水准下降而不是提高。因为这种所谓的互济互助是建立在非理性和非法律原则基础上的,是以强行损害他人利益为前提的。这种归责标准不仅不能缓解当事人之间关系的紧张,相反却可能滋生当事人对法律和司法的不满。

其二, “公平责任原则”与侵权法归责原则价值取向不具有兼容性,确立其为归责原则或标准会对整个侵权法体系造成根本性破坏。

对于这一点,有的日本学者一针见血地指出:

“第132条规定不是体现着市民法原理而是体现着社会法原理”；“不是个人主义而是体现着集体主义,其主要目的不是为了维护当事人的权利和义务,而是起着维护社会稳定的作用”,其“以实现分配正义为目的”,“有着很强的道德规范色彩”,所以,第132条规定与市民法原理相对立,具有修正市民法原理的性质。[8]实践中,许多国家对这一“原则”一般化的努力都遭到了阻力,其原因即在于以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法,无法与着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间毫无矛盾地结合在一起,而且公平的内容本身是暧昧的,有可能因为法官的恣意而损害法律的稳定性。[9]笔者亦认为,《民法通则》第132条的规定,不论是作为归责原则或标准,还是作为损失分担的机制设计,都是不科学的:其本身是一个含糊不清和无法操作的条款,难以为“公平责任”的裁判适用提供确定性准则,这一规定本身不仅是非理性的,而且是非规范性的。所以,第132条应当成为否定的对象,而不能作为确定所谓“公平责任”的规范“,公平责任原则”的理论价值难以成立。

理论上还有人提出《民法通则》第106条第3款、第129条或133条也是公平责任的规定或根据。对此,笔者亦认为皆不成立。首先《,民1詛法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”这一条款,实际上是对无过错责任的一般规定,不能作为支持所谓“公平责任原则”的根据。其次《,民法通则》第129条规定:“如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”这一规定,同样不属于公平责任的适用。因为这一规定是民法公平原则的直接要求和体现,而不宜确立为一项独立的公平责任原则或标准。最后,关于《民法通则》第133条规定的监护人责任,也不是一种“公平责任”,而是一种过错责任,实际上是法律对监护人作出的过错或违法推定。这是一种较为严格的责任,目的在于督促监护人尽到监护责任。同时,法律规定监护人尽了监护责任的,可以适当减轻其民事责任,目的是在过错责任的前提下使监护人责任的承担更加合理,解决的是责任后果的裁量承担而不是归责原则问题。这也是民法公平原则在过错责任原则中的体现,而不是确立了一项独立的公平责任原则。

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