专家对第三人承担民事责任的理论基础 --兼论德(2)

（3） 缔约过失。“默示契约”、“附保护第三人作用效果的契约”遭到了众多学者的批判。他们认为, 专家对于第三方所承担的责任虽有合同责任之名, 但是并无合同责任之实。专家对于第三人承担责任的基础应当将重心从专家与债权人的合同责任向专家的职业义务和第三人对于专家的高度信赖转移。“专家责任的基础直接来源于职业地位而不是合同的约束。”[11]卡纳里斯教授认为, 专家和第三方之间的关系是一种准契约关系, 即在契约关系和侵权关系之间独立存在的空白地带。德国新债法受到卡纳里斯教授的影响, 在第241条添加了第2款, 即债务关系可以根据其内容, 使任何一方承担照顾对方权利、法益和利益的义务。第311条第3款规定, 包含第241条第2款规定的义务的债务关系, 也可以相对于不应该成为合同当事人的人产生。此种债务关系, 特别是产生于第三人在特别的程度上付出了信赖, 因此对合同的谈判或合同的订立具有显著影响的情形。“根据《联邦政府债法现代化草案说明》, 对订约不具有自己利益的鉴定人或者其他‘告知人通过自己的言论对订约起到了决定性的作用, 原因是合同一方当事人信赖其客观性及中立性, 这种情形也被涵盖在内。这就是所谓的财产监督人责任”[12]。专家基于缔约过失直接对第三方承担责任, 专家与契约对方当事人以及对方当事人与第三方之间的关系无需考虑。但是, “311条第3款对该义务延伸至第三人的规定是很不完整的”。[13]特别的信赖是指什么？ 界限在什么地方？ 立法留给法院以个案为基础进行决策。因而, 德国新债法并没有为问题的解决提供最后的解决方案, 而是遗留给法官在个案中进行政策考量和利益权衡。

（4） 公序良俗违反的侵权行为责任。德国民法典第823条第1款的规定将权利保护的范围限定于特定权利受到侵害的情形, 对于纯粹经济损失赔偿不加以保护。但是, 第826条规定的因违反公序良俗而导致的侵权行为损害赔偿责任, 从效果上看允许为纯粹经济损失提供救济。第三人因信赖律师、会计师等专家所提供的信息而遭到损失时, 有可能以故意违反公序良俗要求专家对于提供不实信息承担责任。“判例法因有扩大专家的信息提供者责任的意图, 现在已出现显著缓和责任成立要件的倾向。如在银行等因重大过失违反义务上的注意义务向第三人提供不实信息的情形, 即解释为有良俗违反, 同样, 如果认识不实信息有使第三人遭受损害的可能性而仍予容许, 即解释为故意。”[14]

综上所述, 德国联邦法院通过法官法不断扩大受到保护的第三人的范围, 逐步发展成以契约责任为基础, 以侵权行为责任为补充的专家责任格局。

2. 对于专家对第三人承担民事责任的认识

在德国民法学理论中, 专家因信息提供错误而导致的对于第三人民事责任的承担有两种学说: 一种是卡纳里斯教授主张的以诚实信用、信赖为基础的缔约过失责任。如上所述, 该学说在德国新债法中得以确认。另外一种是冯·巴尔教授提出的在侵权行为法的发展线上, 通过肯定“保护他人财产的生活上义务”确定责任基础。他在债务法改革的鉴定意见书中提出了有关专家作为信息提供者承担民事责任的立法建议, 在侵权行为法部分插入以下新的条文: 第828 条（营业交易中的其他加害） , 因故意或过失而有以下列举的行为者, 以可预见的损害范围为限, 负赔偿由此所生损害的义务； 享有因职业活动获得特别信赖的地位, 不论对方是否能主张此信赖, 在有关财产的业务中向特定的人提供不实的信息或为有瑕疵的推荐, 且不论是否属于新的知识, 而不予订正者。[15]

三、专家责任基础的体系化解释

德国法官法的发展过程表明, 当社会生活日趋复杂时, 民法典可能无法涵盖新型的社会关系。为了弥补法律漏洞, 法官可以运用拟制的方法使新型的社会关系进入法律调整的视野。法律拟制是“用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定, 其时法律的文字并没有被改变, 但其运用原则已经发生了变化”。[16]也就是说, 法律拟制的方法“一般适用于这样的情形: 某一非常的社会关系为某一法律范式不能包容, 但是, 如果不以后者调整前者, 则会导致不公正或不合理的结果, 所以, 就将前者拟制为后者所界定的事实”。[17]默示契约、附保护第三人作用效果的合同以及缔约过失责任等都具有法律拟制的因素, 其结果是以拟制的法律判断代替当事人的主观判断, 扩大了受保护的第三人的范围。这种扩张与英美国家判例法采用侵权责任进行保护的路径不同,德国主要通过合同责任的扩张来弥补制定法的不足。

导致这一结果的原因在于, 法的续造必然受到整个法律体系的限制。狭窄的侵权行为法和宽泛的合同法要求德国法通过扩张合同责任解决专家对第三人承担责任的问题。“《德国民法典》没有给法院创制‘独立的法官制定的侵权行为法’之权力留下任何余地: 它们的权力尽可能地受到民法典的限制。但是德国立法者为阻止侵权行为法这样的进一步发展所设立的藩篱很快就被打破了。《德国民法典》把门关得太紧, 就如《法国民法典》把门开得太大了一样”。[18]德国民法典将侵权行为法所保护的权利范围规定为生命、健康、自由和财产等。规定以“等”结尾, 法定类型似乎是开放的。但是, 考虑到立法者的意图, 不应当作扩大解释。对权利侵害导致的纯粹经济损失不应当获得侵权行为法上的救济。因为, 将侵权行为法保护的范围扩大到纯粹经济损失可能会窒息社会发展的原动力和阻滞经济的发展, 从而使得19世纪德国民法典的制定者们所崇尚的行为自由受损。侵权行为法以不保护纯粹经济损失为原则, 法官只是在违反良俗等个别情况承认对于纯粹经济损失的救济。

而合同法保护纯粹经济损失, 为解决专家责任问题提供了条件。但是, 合同法排除对于合同当事人以外的第三人的保护, 使得合同责任无法作为专家对于第三人承担责任的法律基础。于是, 法官通过拟制契约, 扩大契约保护的主体范围和扩张契约保护的期间, 将合同当事人以外的第三人纳入保护的范围。这种拟制或扩大的契约责任起到了安全阀的作用。当社会现实对于侵权行为法的压力增大时, 转移给合同法调整的对象也随之增大。

批评者认为, 这种合同责任的扩张不过是为了给法官自由裁量提供便利。因为, 在很多场合下,双方当事人并没有打算缔结合同的意思。“德国联邦最高法院1977年的一份戏剧性的判决表明, 对第三方之利益具有保护效力之合同的理论是何等空洞”。[19]

与之相对应的是英美法一般利用侵权行为法进行调整。20世纪60年代中期, 英国法仍然认为,在不存在欺诈的情形下, 专家责任仅仅能够在合同关系中发现, 专家因过错陈述对信赖其陈述并受到损害的第三人不应当承担损害赔偿责任。Hedley Byrne V Heller and Partners是具有里程碑意义的案件, 它通过注意义务使责任正当化。在Hedley Byrne一案中法官认为“如果某人具有某种特殊技巧（与合同无关） , 并且决定将其技巧帮助一位依赖这种技巧的人, 那么关注的责任就会产生”[20] 。LordDevlin认为这是“对价的副产品”。因为, 扩张合同责任必须具备这样的前提条件: “必须有允许合同权利和义务相对性原理存在例外的合同法。普通法没有这样的规则, 对约因的要求防止了任何在合同双方当事人之外的违约责任之扩张。”22[21]也就是说, 合同责任无法为问题的解决提供有效的途径。专家责任要么通过侵权行为法获得救济, 要么无法获得救济。侵权行为法重述第525条规定: “在商业、职业、雇用或者其他有金钱利益的交易过程中, 提供作为他人交易引导的虚假信息的人, 如果怠于合理注意或者没有合理的能力而取得或传递信息的, 须就该他人因合理信赖该信息的经济损失承担责任。”[22]

四、构筑我国专家责任制度的相关立法建议

德国新债法将缔约过失责任作为专家对第三人承担民事责任的法律基础。但是, 德国学者认为“在大部分情况下, 该制度（缔约过失责任） 所含有的意义只是一个理论上的方案, 而通过其他法律技术上的工具亦可以解决实际问题, 例如, 通过侵权责任规范”[23]。

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