论网络服务商的侵权责任(1)(2)

　　三、国外的有关规定和学说

　　1、美国：早在其1995年的《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》（即通称的“白皮书” 中），就涉及到ISP的地位与责任问题。“白皮书”认为，ISP的系统或网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的复制，ISP应对此负严格责任。1996年2月通过的《通信正当行为法》中也曾规定ISP有权出于善意对其认为是侵权、违法的信息进行遮拦、屏蔽，而不管这些信息是否受宪法保护，均不承担责任；如在ISP的系统或网络中出现侵权或违法信息，不论其是否有过错均应负责。后该法由于受到普遍反对而被最高法院以违宪为由裁定废止。

　　1998年通过的《跨世纪数字化版权法》（DMCA）则一改上述“白皮书”和《通信正当行为法》中的立场，对ISP的侵权责任做出了限制。该法在第二章第512条分别对ISP承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能时的版权责任做出了限制。根据该法，所有ISP在享受侵权限制待遇时必须具备两个一般共同条件：一是它必须制定和合理实施一项政策，即如果其用户再次侵权，则必须中止其账号；二是它必须采用标准技术措施。这种措施是版权主体与ISP之间所达成的用以表明或保护其版权作品的协议。除此之外，该条还分别对ISP所履行上述四种功能时的责任限制及其要件做出了明确的规定：

　　（1）对履行传输通道功能的ISP的侵权责任的限制：ISP履行传输通道功能是指ISP在用户的要求下为其提供传输、路由、接入服务，以实现点到点间的数字化信息交流的中介服务。ISP在履行这一功能的过程中如符合下列条件，则对他人利用其系统或网络实施的侵权行为，不承担赔偿损失责任，只承担停止侵权的责任：①信息的传输是由他人发动的；②传输、路由、连接、复制必须是通过自动化的技术过程实现的，且信息没有经过ISP的选择；③ISP不能决定信息的接收者；④ISP系统或网络中任何中间或暂时存储所形成的复制件，除能被预定的接收者获得外，通常不能被其他任何人获得，而且这些复制件保存的时间不能超过合理所需的时间；⑤信息的传输过程中不能有任何内容上的改变。

　　（2）对履行系统缓存功能的ISP的侵权责任的限制：所谓系统缓存（System Caching）是指ISP的系统对以前用户要求访问的信息的复制件自动存储一段时间，以满足后续用户对相同信息的访问要求而不需另行从源网站重新获得。系统缓存既降低了对ISP的宽带要求，又减少了用户的等待时间。由于系统缓存妨碍了信息提供者（主要是网站）的版权控制能力，可能使用户获得过时的信息，因此，应对ISP履行这一功能时享受豁免待遇的情形给予限制。ISP要享受侵权责任豁免权必须符合下列条件：①这种存储必须是中介和暂时性地通过自动化的技术过程实现的，其目的在于为后续访问者提供方便；②ISP不得改变缓存信息的内容；③ISP必须遵守业界普遍确定的信息“刷新”规则；④ISP不得干预将用户点出信息反馈给信息提供者的技术手段；⑤ISP必须根据信息提供者附加的访问条件限制不符合条件的用户访问；⑥一旦被告知其缓存的信息已在源址被除去、阻挡，ISP必须立即除去或阻止访问缓存在其系统中的信息。

　　（3）对履行存储功能的ISP的侵权责任限制：ISP根据用户要求在其系统或网络中存储侵权信息时，如要享受责任限制待遇，必须符合下列条件：①ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；②ISP没有直接从侵权行为中获得经济利益；③在收到侵权告知后，ISP必须立即撤下该侵权信息或阻挡对该信息的访问；一旦ISP在收到侵权告知后立即撤下侵权信息或阻挡对该信息的访问后，即可被免除经济赔偿责任；ISP对任何因其在上述情况下撤下信息的投诉不负任何责任。

　　（4）对提供信息搜索工具的ISP的侵权责任限制：ISP在通过提供诸如超级链接、网上索引、搜索隐情等信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权信息的网址的行为时，如果要享受责任限制待遇，ISP必须符合以下条件：①ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；②ISP没有直接从侵权行为中获得经济利益；③在收到侵权告知后，ISP必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。一旦ISP在收到侵权告知后清除或阻止对侵权信息的访问后，就不会因此承担任何责任。

　　另外，该法也规定，非营利性教育机构在履行上述四种功能时同样适用责任限制的有关规定。只不过在其履行1）、2）功能时，职员或研究生被当作“个人”而非“ISP”，以避免其所在机构因不符合责任限制待遇的条件而不能享受责任限制待遇；对其他情况，职员或研究生的主观过错将不会对其所在机构享受责任限制待遇造成影响，但必须符合以下条件：①职员或研究生的侵权行为不涉及在网上提供近三年所需的教学资料的访问接入；②该机构在近三年内没有收到两份以上的侵权告知书；③该机构为其系统或网络的所有用户提供了遵守美国版权保护的有关信息。⑷

　　2、欧盟：欧盟议会和理事会多次草拟与电子商务有关的法律报告，目前欧盟与电子商务有关的法律指令已获通过。该指令的第四部分对ISP履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定，即ISP在履行上述功能时，不为他人利用其系统或网络实施侵权或违法行为承担民事责任和刑事责任，但违反法律的禁止性规定除外。

　　（1）ISP履行传输功能时的侵权责任豁免：

　　指令要求成员国应在其国内立法中规定，作为中介服务者的ISP在履行传输功能或接入服务时，除违反法律禁令外，符合下列条件时对其所传输的信息内容不负责任：①信息是由他人发送的；②信息的接收者是由他人而不是由ISP选择的；③ISP没有选择或更改其传输的信息内容；④信息的传输、存储是自动的、中介和暂时性的，且不超过合理所需的时间。

　　（2）ISP履行系统缓存功能时的侵权责任豁免：

　　指令要求成员国应在国内立法中规定，对于履行系统缓存功能的ISP，在为提高信息传输速度，对前面访问者访问后留下信息复制件在其系统中自动，中介和暂时性存储以便后访问者能及时获得该信息的行为，除违反法律的禁止性规定外，只要符合下列条件，即可不负责任：①ISP没有更改存储信息的内容；②ISP遵循了信息访问的条件；③ISP遵循了行业规范中有关信息刷新的规定；④根据行业标准，ISP没有干预用以获得信息的技术方法；⑤ISP在获悉缓存的信息已被从源头撤除、阻挡或无法被继续访问后必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。

　　（3）ISP履行服务器寄存功能时的侵权责任：

　　指令要求成员国应在其国立法中规定，ISP在提供服务器空间、虚拟主机服务时，对其系统或网络中存储的信息内容，除违反法律的禁止性规定外，得免除其刑事和民事责任，但①如果ISP实际上知道用户的违法行为而仍提供寄存服务的，不能免除其民事和刑事责任；②如果ISP应当知道用户的违法行为而由于没有知道时提供寄存服务的，可免除其刑事责任，但民事赔偿责任不能免除；③如果ISP实际上已经知道或应当知道用户的违法行为而没有立即采取措施清除该信息或阻止对该信息的访问时，不能免责。

　　另外，指令还要求成员国不得对ISP课以监控义务，要求其在提供上述服务时对其系统或网络中传输、存储、寄存的信息进行监控，以免使其负担过重，不利于其更好地提供服务。

　　3、德国：德国的《电信服务使用法》（Gesetz ueber die Nutzung von elediensten [TeledienstegesetzTDG-]）规定：（1）电信服务提供人就其本身提供的资料内容，依法律一般规定承担责任；（2）电信服务提供人就他人提供的资料内容，在其明知或技术上足以制止该资料内容上载的范围内承担法律责任；（3）对将第三人提供的资料内容转介他人连接使用者，含因使用人要求自动及暂时持有该资料等情况，均不承担法律责任。

　　4、我国台湾： 台湾计算机信息业比大陆发展更为成熟，所遇到的网络法律问题及对科技法律领域的研究也比我们早和深入。台湾学者张雅文对网络服务提供者的著作权法律责任提出见解：（1）对兼营信息内容提供服务的ISP，其本身在网络上非法复制侵害他人著作权的，得适用复制他人著作权之处罚承担责任；（2）对明知第三人提供的信息内容侵权又参与修改、编辑等情形依关于共同侵权行为进行处理；（3）对单纯提供联线的ISP，对其追究帮助犯不尽合理，应当免责；（4）对ISP得知用户违法侵权时能否主动或经第三人要求停止用户网络服务或删除有关内容，论者持疑问态度，认为ISP在是否构成侵犯著作权即贸然行动，有可能违反网络服务的契约或妨害言论自由和信息流通。因而不宜承担帮助犯与承担共同侵权连带法律责任。⑸

　　5、瑞典：瑞典98年颁布的有关BBS的经营规则中规定，BBS经营者负有在合理限度内监督其所传输的信息内容的义务，对其系统内含有违法侵权信息负有清除义务。

　　6、世界知识产权组织：世界知识产权组织版权条约WCT正文本身虽没有对ISP的版权责任做出规定，但在其所附的解释版权人的网络传播权的声明中指出：仅提供传播物质设备的行为本身不构成版权侵权。据此，可以推出结论：提供传输存储设施的ISP对他人提供的侵权信息不负侵权责任。

　　7、日本：日本目前尚未制定系统的有关ISP侵权责任的法律，但在其97年通过的版权法修正案中涉及到了电子布告板经营者（BBS）的义务，据此，BBS经营者对其系统上的信息负有常规监督义务，但对所谓“常规监督”没有明确规定。

　　四、关于网络服务商归责条件的建议

　　时下，人们只是简单的将网络服务分为连线服务和内容服务两种，并认为，凡提供连线服务的网络服务商，其对系统内传输的无数信息无法审查和监控。因此，连线服务商对网络著作权侵权行为一律不承担责任。而网络内容服务的提供者则应承担过错责任。最高人民法院公布的《解释》即采用了上述观点。根据该《解释》，提供连线服务者，对他人在网上实施的侵权行为没有主观过错，按照《民法通则》第106条的规定，不必承担法律责任。而对网络内容服务的提供者，则规定了共同侵权责任和违反协助义务的责任：（1）网络服务提供者参与或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权的行为，属共同侵权，承担连带责任；（2）网络服务提供者明知行为人侵权或经著作权人提出确有证据的警告后已知侵权，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的行为，属共同侵权，承担连带责任；（3）网络内容服务提供者，拒不履行应著作权人要求提供侵权人网络注册资料的义务，属侵权行为，且主观上有过错，应当承担相应的侵权责任。

　　笔者认为上述做法需要完善。首先，与网络著作权有关的网络服务可以分为提供网络连线服务、提供网络内容服务、提供网上交流空间服务。网络服务提供者的主观过错不仅取决于其所提供的服务的性质，还与服务过程中对侵权行为的了解程度，以及在技术上和经济上制止侵权的可能性有关。其次，网络服务提供者应根据其违法、侵权及过错的具体情况承担责任。具体而言，笔者认为，对网络服务商的归责事由可作如下补充：（1）网络连线服务的提供者在收到著作权人确有证据的侵权警告后，应当应其要求向其提供侵权行为人的网络注册资料；（2）提供网上信息交流空间的经营者在收到著作权人确有证据的侵权警告后，应采取措施消除侵权内容和后果；（3）著作权人指控侵权不实，且网络服务提供者因过错未履行规定的对警告进行审查的义务的，应承担补充责任；（4）提供内容服务的网络服务提供者从侵权行为人通过网络侵犯他人著作权的行为中，因过错致侵权人在其网络中的注册资料不实，无法查明侵权人，网络服务商应承担替代责任。

　　另外，网络用户的注册资料真实可靠，是加强网络管理、处理网络纠纷、保证网络事业健康发展的重要条件，网络服务提供商应承担依照有关规定审查网络用户注册资料真实性的义务。否则，不但网络用户登记注册制度形同虚设，而且网络服务商提供用户注册资料的协助义务也必将流于空谈。

　　对网络服务商的利益保护也是一个非常重要的问题，而如何在网络服务商和公众利益之间寻求平衡则是一个敏感而又关键的问题。以上所述对网络服务商的归责条件，只是问题的一个方面，而对网络服务商从正面建立保护机制，则是问题的另一方面。为了在保护公众利益的情况下，简化对网络服务商的保护措施，笔者认为，可以制定网络服务商业务标准规则，包括其开展网络服务所应遵守的规则；其可以采取的制约或防止用户利用网络侵权的措施和手段；为保护著作权，其应采取标准技术措施等。只要网络服务提供者的业务活动遵守了这些规范，就可以主张免责。上文中提到的1998年美国的《跨世纪数字版权法》（《Digital Millennium Copyright Act》）则对网络服务提供商明确规定了若干安全港，即法定的遵守即可免责的规则或条件。这种做法值得借鉴。

　　五、小结

　　笔者认为，我国立法对网络服务商侵权责任的界定，应以其在侵权行为过程中所处的地位和所起的作用为根本出发点。同时，还应考虑到其服务对象，服务环境的特殊性和复杂性等客观因素，既不能对网络服务商课以超过其实际能力的义务，以免妨碍网络服务业的发展，进而损害用户的利益；又不能让其在侵权、违法行为面前袖手旁观，听之任之。因势利导，全面保护，相信网络的明天会更好！

　　注释：

　　⑴薛虹著《数字技术的知识产权保护》第158-159页，知识产权出版社2002年8月版。

　　⑵2000-06-21/28659.shtml>。

　　⑶《网络条件下的知识产权法律问题》。

　　⑷薛虹著《数字技术的知识产权保护》第162-186页，知识产权出版社2002年8月版。

　　⑸蒋志培《网络联线服务者著作权法律责任》。 （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）

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