苏式民法调整对象定义的沉浮（下）(1)(2)
2015-11-13 01:03
导读：三、结论与献疑 前苏联和俄罗斯作为一个文化连续体贡献了三个民法调整对象理论,即不对称平行线说、商品经济说和新平行线说。前两者都或明或暗地证
三、结论与献疑
前苏联和俄罗斯作为一个文化连续体贡献了三个民法调整对象理论,即不对称平行线说、商品经济说和新平行线说。前两者都或明或暗地证成商品经济与民法的关联,这显得与多数时期都实行高度集中的计划经济的前苏联现实矛盾。三个民法调整对象理论都对前苏联密切联系国产生了影响。
在本文考察的27个前苏联密切联系国中,有10个国家继受了新平行线说,约占总数的36% ,它们是蒙古、越南、吉尔吉斯斯坦、白俄罗斯、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、阿塞拜疆、摩尔多瓦、塔吉克斯坦和塞尔维亚；有9个维持并修正了不对称平行线说,约占总数的33% ,它们是中国、古巴、朝鲜、亚美尼亚、立陶宛、格鲁吉亚、罗马尼亚、波兰和匈牙利。这一不小的比例说明前苏联的解体并不意味着其意识形态的同时解体,尽管作为一个政治体的前苏联已死亡,但其意识形态还从坟墓里统治着不少的国家,包括一些已加入北约和欧盟的国家；有两个推翻了不对称平行线说,它们是捷克和乌克兰；有一个维持了商品经济说,它是哈萨克斯坦。东欧剧变导致该国实行市场经济,它却维持一个计划经济时代的民法调整对象定义,这一事实本身就证明了这个定义是属于市场经济的,尽管它付出了忽视人身关系的代价；有两个国家以外延列举法规定民法调整对象问题,它们是拉托维亚和爱沙尼亚；有两个国家不谈或没有条件再谈民法调整对象问题,它们是阿尔巴尼亚和东德；有二个国家的民法调整对象的定义不详,它们是斯洛伐克和保加利亚。
由此基本上可以说,在前苏联密切联系国的范围内,民法调整对象原则上是绝大多数民法典都要以这样或那样的方式规定的,外延列举式的规定不如内涵概括式的规定好,因此,未来我国民法典仍有必要以内涵概括的方式规定这一问题,这还因为规定民法调整对象问题已成了我国的立法传统,“不规定论”可以休矣！[31]
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接下来的问题是如何规定？ 显然可见,尽管不对称平行线说的采用国仍有9个,但考虑到模式输出国已放弃了这一学说,以及两个不详其规定的国家很有可能已放弃了这一学说的现实,我们可以说不对称平行线说是夕阳理论,新平行线说是朝阳理论。其中最朝气蓬勃的是“颠覆论”,它的持论者虽暂时还少,但由于路线正确,可以指望会不断增多。我国《民法通则》第2条追随的是夕阳理论,似乎有理由劝说未来中国民法典的起草者放弃它,转采朝阳理论,尤其吸收颠倒论的合理成分,以反映新时代的人们对民法认识的改变。商品经济说曾统治我国民法学界十几年,我国目前已放弃之,所以没有必要考虑此说。
最后要说到的是作为本文基石之一的我对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的理解是否正确的问题。如前所述,我认为它确立了新平行线说,反映了人们对民法是公私混合法的新认识。按这种理解,“确定”的纵向关系属于公法,“调整”的部分关系也有属于公法的,因而民法已不像人们过去想象的那样是全然的私法。但不幸的是,俄罗斯来源的文献多持不同的看法。首先,俄罗斯学者对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的评注把它说成是对民法调整事项的外延式列举,简化的定义还是可表述为“民法的调整对象为财产关系和与财产关系有关的人身非财产关系。”[32]其次,《俄罗斯联邦民法典》的主要起草人之一E. A. 苏哈诺夫主编的2003年版的《民法》（第1卷）中仍对民法作不对称平行线式的定义:民法调整财产关系和与财产关系有关或无关的人身非财产关系。[33]如此,新平行线说不过是对不对称平行线说的不同表述,两者并无不同,我对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的长期看法不过是对文本的误读。最后,我国的俄罗斯法专家鄢一美教授认为《俄罗斯联邦民法典》的起草者一直力图背离列宁开创的民法公法说,把自己手里的立法作品打造成纯粹的私法。[34]按这种逻辑,我的《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款体现了俄罗斯人的民法公私混合法观念的意见行不通。以上三个方面的反证严重挑战本文的基石,但我仍然难以怀疑自己的观点的正确性,兹提出三个反证自我辩护之。
大学排名 第一,解释者有可能比作者更好地解释文本。头两个俄罗斯来源的文献代表了作者的观点,我的则是解释者的观点。在我看来,把《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的民法调整对象表述与1961年《苏联民事立法纲要》第1条的相应表述划等号是不可思议的,因为若把前者“调整合同和其他的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系”一句中的“合同和其他的债以及其”短语去掉,它就回复为《苏联民事立法纲要》第1条的定义,如此,《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款在“调整合同⋯⋯”文句之前增加的那么多的描述难道仅仅起把静态的“确定”与动态的“调整”区分开来的作用？ 当然,这样的作用是有的,但不是全部,也许俄罗斯学者自身也未理解静态的“确定”的都是纵向事项。至少他们的前辈们理解了此点。所以, 1832年的《俄国法律汇编》第10卷的作者们不规定属于静态“确定”性质的人格关系以维持该卷的私法性质。事实上,把民法的“确定”事项与“调整”事项分开是萨维尼开创、《魁北克民法典》传承的理论传统,在这一大的国际- 历史背景下,根本解释不出《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的私法取向。况且,新平行线说的多数追随者对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款中包含的“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的定语的删除,也可证明他们对“确定”事项的公法性质的看法。
第二,在前苏联密切联系国的民法思想史上,早就有《德意志民主共和国民法典》和《捷克斯洛伐克民法典》不把民事法律关系看作平权的主体之间的关系,[35]因此,《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款很可能同时是对在集团内早就存在的一种观点的展开。
第三,从我的俄国罗马法同事烈昂尼德·科凡诺夫（Leonid Kofanov）的学术活动来看,俄国存在一种否定公私法的明确区分的思潮。2007年5月在
厦门大学发表的《罗马公法和现代俄罗斯法中的国家
承包合同》[36]讲座中,他否定了合同是一种私人自治的工具的观点,提出了公法合同的可能性；在同年10月在保加利亚索菲亚和博罗维兹举行的第五届“罗马法与现代性”国际研讨会上,他提交了分析莫特斯丁被收录在D. 44, 7, 52中的主张公法是引起债发生的依据之一的片断的论文,服务于证明自古以来公私法就无明确区分的目的。他的这两个作品,都力图破坏民法为纯粹私法的传统信念,证明民法从一开始就是公私混合法。我相信,科凡诺夫的观点是《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的理论基础。
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注释:
[1] Véase Codigo Civil de Republica de Cuba, Ley No. 59, Divulgacion Ministerio de Justicia, s/ a. ,载http: / /www. gacetaoficial. cu / codigo_civ2il. htm, 2008年3月12日访问。
[2] [韩]崔达昆:《北朝鲜の民法·家族法》,日本加除出版株式会社2001年版,第331页。感谢
浙江大学法学院的周江洪博士为我收集并翻译这一资料。
[3]参见前引40 ,第351页。
[4] The Civil Code of the Republic of Armenia, p. 1,载http: / /www. parliament. am/ law_docs/050504HO239eng. doc? lang = eng, 2008年3月5日访问。
[5] The Civil Code of the Republic of Lithuania , p. 1, 载http: / /www. tm. lt / getfile. aspx? dokid = d9ee4535 - 0e1f - 4f99 - a3ed -a0f0e832a47c, 2008年3月4日访问。
[6] The Civil code of Georgia, IRIS, Georgia, 2001, p. 9.
[7]参见[罗]桑布里安:《罗马法传统:罗马尼亚民法典长寿的主要原因》,徐国栋译,载《比较法研究》2005年第3期。
[8] Vedea GheorgheBELEIU, Drept civil rom½n (Diritto civile romeno) , Casa de Editurǎ, i Presǎ+ansa”, Bucure , ti, 1995, pp. 25 - 27; 32 -33; IonDOGARU, Drept civil rom½n, tratat, vol. 1, Editura Europa, Craiova, 1996, pp. 27 - 30; Sevastian CERCEL, Introducere Ændreptul civil ( Introduzionenel diritto civile) , Editura Didacticǎ+i Pedagogicǎ, Bucure+ti, 2006, pp. 19 - 20; 26 - 31. 感谢罗马尼亚克拉约瓦大学的桑布里安教授提供并翻译这些罗马尼亚文的资料。
[9] Polish Civil Code, Edited by D. Lasok, Translated by Z. Negbi,A. W. SIJTHOFF - LEYDEN, 1975, p3.
[10] See Zbigniew Radwanski ( Edited by) : Green Paper,An Optimal Vision of Civil Code of Republic of Poland,Warsaw, 2006, p. 21. 载http: / /www. ejcl. org/112 / greenbookfinal - 2. pdf, 2008年3月5日访问。
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[11] See E. Skowrońska - Bocian, Prawo cywilne. Czìs ’ c’ , ogólna. Zarys wykladu, Warszawa 2005;A. Wolter , J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czìsci ogólnej, Warszawa 1996. 感谢波兰斯特凡·维辛斯基红衣主教大学的杨·扎布洛斯基教授提供并翻译这一定义为英文。
[12] Act IVof 1959 on the Civil Code of the Republic of Hungary,载http: / /www. angelfire. com/mn2 / reformclub/hunc1. html, 2008年3月5日访问。
[13] ACT of the Czech Republic No. 40 /1964 Sb. Civil Code,载http: / /mujweb. cz/www/ vaske /obcan1. htm, 2008年3月5日访问。
[14]根据捷克在布拉格的查尔斯大学法律系的戴维·法拉达教授于2008年3月20日给我的电子邮件。在此感谢法拉达教授牺牲宝贵的时间为我提供资料。
[15] Abstract: Civil Code of Ucraine ,载http: / / zakon. rada. gov. ua / cgi - bin / laws/ anot. cgi? nreg = 435 - 15, 2008年3月5日访问。
[16]在上个世纪90年代初期的中国,我力倡“人”前“财”后的人文主义民法调整对象理论,引起了普遍的讨论和接受,越来越多的民法教材和民法典草案都把《民法通则》第2条设定的财产关系和人身关系的先后调了个。
[17]根据朱巴尔教授2000年于海参崴会议后通过电子邮件发给我的该草案的电子文本。
[18]关于这一报告的主要内容,参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》,载《法学研究》2000年第1期。
[19]该法典的英文本可在http: / /www. mfa. gov. ua / data / upload /publication / usa /en /7148 / family_kideks_engl. pdf找到, 2008年3月7日访问。
[20]该法典的英文本可在http: / /www. mfa. gov. ua / data / upload /publication / usa /en /7148 / family_kideks_engl. pdf找到, 2008年3月7日访问。
[21] See Civil Code of the Republic of Kazakhstan of December 27, 1994, In Parker School of Foreign and ComparativeLaw, Columbia University:Legal Materials , Juris Publishing Inc. USA. , p. 23.
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[22] See the Civil Code of Latvia, Translation and TerminologyCentre, 2001, p. 39.
[23] See General Part of the Civil Code Act ,载http: / /www. legaltext. ee /en /andmebaas / ava. asp? m = 022 , 2008年4月1日访问。
[24] See the Civil Code of the Republic of Albania , 载http: / /unpan1. un. org/ intradoc/ groups/public /documents/UNTC/UNPAN014893. pdf,2008年3月5日访问。
[25] Voire P. - A. Crepeau, Reflexions sur la Codification du Droit Prive, In Osgoode Hall Law Journal, 38, 2000.
[26]《德意志民主共和国民法典》,费宗祎译,法律出版社1982年版,第3页。
[27]参见前引19 ,徐国栋书,第57页。
[28]《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》,陈汉章译,法律出版社1981年版,第6页。
[29]感谢在布拉格的查尔斯大学法律系的戴维·法拉达教授以电子邮件为我提供的关于斯洛伐克民法典草案的信息。
[30] See Zbigniew Radwanski ( Edited by) : Green Paper,An Optimal Vision of Civil Code of Republic of Poland,Warsaw, 2006, p. 21. 载http: / /www. ejcl. org/112 / greenbookfinal - 2. pdf, 2008年3月5日访问。
[31]关于“不规定论”,可参见厦门大学法学院民商法教研室:《民法典草案修改意见稿》(上) , 2003年6月27日打印稿,第4页及以次。
[32]КомментарийкГражданскомукодексуРоссийскойФедерации. Частьпервая( постатейнный) А. К. Тубаеваидр; подредН. Д.Егоров, А. П. Сергеева. - М: ТКВелби. Изд- воПроспект, 2005. с. 8 - 11. 感谢张建文博士提供文本及译文。
[33]参见[俄] E. A. 苏哈诺夫主编:《民法》(第1卷,第2修订版) ,莫斯科: Бек出版社, 2003年,第25页。感谢张建文博士提供文本及译文。
（科教范文网http://fw.nseac.com） [34]参见鄢一美:《俄罗斯民法第三次民法法典化——写在俄罗斯联邦新民法典中译本出版之际》,载《比较法研究》2000年第1 期,第59页。
[35]参见前引15 , [苏]格里巴诺夫等主编书,第61页。不过,格里巴诺夫可能搞错了捷克斯洛伐克立法者的立场,该国民法典第2条第2款明确规定民事法律关系的参加者地位平等。参见前引66 ,《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》,第8页。
[36] Cfr. Leonid Kofanov,Mancipium e nexum nelle legge delle XII Tavole,载http: / /www. romanlaw. cn / sub2 - 12. htm, 2008年3月28日访问。
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论文出处(作者):徐国栋
