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常态与应急：地震等严重自然灾害背景下的民法(2)

2015-11-13 01:03 五、合同法和债法总则上的相关问题
（一）合同法上的相关问题
合同法上主要有如下三个方面的问题：第一，地震对于合同法的主要影响是免除违约责任，但如果在地震发生之前就已经违约的，则不能免除其违约责任，对于地震之前已经违约的部分，应当承担违约责任。第二，地震中的赠与具有不可撤销性。《合同法》第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。在地震中的公益捐赠属于不可撤销的诺成赠与合同，赠与人已经做出赠与的意思表示，受赠人即产生赠与请求权，在赠与人没有交付赠与物时，可依法行使该赠与请求权，请求赠与人交付赠与物。赠与人拒不交付赠与物的，受赠人可以起诉，法院应当强制赠与人履行赠与债务。第三，由于地震原因致使合同不能履行或者应当变更，尽管《合同法》没有规定情事变更原则，但依照司法实践的做法，可以适用情事变更原则。情事变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同的原有效力则会显失公平的后果，因而允许变更或者解除合同的原则。应采当事人主义，在当事人提出适用情事变更原则请求之后，由法官根据情事变更的情况予以公平裁量，确定合同义务的增减或合同解除。
（二）债法总则上的相关问题
在地震中，对他人的事务进行管理，构成无因管理之债的法律后果。例如，在对遇害者的财产以及其他事务进行管理，对于管理的必要费用，如果管理人主张给付的，应当按照《民法通则》第93条规定，受益人有义务予以清偿。地震中也会发生不当得利之债。例如，自己的鱼塘由于地震混进了他人鱼塘里的鱼，构成不当得利。如果受损害的人主张返还不当得利的，得利人应当按照《民法通则》第92条规定，承担返还不当得利的债务，将不当得利返还给受损失的人。另外，如果遇害者对做出某种行为的人允诺给予报酬的，构成悬赏广告或者单方允诺行为，对此，应当发生单方允诺的后果，发生债的关系。当他人完成允诺的行为的，可以参照《物权法》第112条第2款的规定，“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”

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六、侵权法上的相关问题
在地震中，引起的侵权法法律后果的问题较多。主要问题是：
（一）严重自然灾害应急社会背景下的法定义务发生变化
按照伤害事件发生与地震的相对时间，可以将当事人注意义务的发生情形分为震中与震后。所谓震中，并非仅限于地震发生的短暂几十秒或者几分钟，也包括处于地震紧急危险之中的情形；所谓震后，即脱离地震紧急危险之后和两次震中之间的情形。尽管地震在法律上一般视为不可抗力或者意外事件，但在其作为免责事由的同时，还对行为人提出了新类型的作为义务和注意义务的新要求。
在地震等严重自然灾害应急社会背景下，法律对处于震中的行为人提出了新的作为义务，但对这种作为义务的要求低于一般的注意义务。主要包括以下类型：首先是应急安全保障义务。这在小区物业管理和旅游活动组织中尤为重要。物业服务企业应当熟知小区情况，特别是对于家中仅有小孩或者老年人的家庭，在自然灾害应急社会背景下，应负有应急安全保障义务。活动组织者，特别是旅游组织者负有侵权法上的安全保障义务。[15]这一法定义务在地震等严重自然灾害中得到了进一步的加强和扩展。其次是紧急救死扶伤义务，主要是针对医疗机构。我国法律并未对医疗机构规定强制性的救死扶伤义务，只是对执业医师规定了紧急救治义务。但在地震等严重自然灾害应急社会背景下，就应该将医疗机构救死扶伤的宗旨和执业医师不得拒绝急救处置的义务结合起来，上升为医疗机构的紧急救死扶伤义务。而且，抗震救灾过程中的医疗费用大多最后由政府支出，医疗机构更不得以任何理由拒绝救治遇害者，否则就要承担不作为的侵权责任。应该指出，这种不作为义务归属于医疗机构而非执业医师个人，因此医疗工作人员拒绝救治导致的损害赔偿责任，由医疗机构承担雇主替代责任。16]需要特别探讨的是基本生存救助义务。我们认为，在地震等严重自然灾害中失去对外联系的社会成员应该视为“震中生存共同体”成员，成员之间的相互扶助义务，应当被认为是法律对社会生活规范的基本要求，特别是对残疾人、未成年人、妇女和老年人，更有特别救助义务。这样作一方面可以避免法律规范孤立于社会规范之外，另一方面具有提升法律规范价值的社会功能。[17]

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与震中行为人负有的新类型作为义务要求低于一般注意义务不同，震后行为人原负担的注意义务一般有所提高，主要包括以下类型：首先是学校安全保障义务的提高。学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育；应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患；当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。如果学校已经得到政府的正式地震预报，明知即将发生地震或者余震，且有能力和时间组织学生撤离的而没有尽到相关义务，造成损害的，应当承担侵权责任。其次是高度危险作业人和潜在环境污染责任人预防义务的提高。在发生了初次地震后，高度危险作业人应该立即停止作业，就应该提高自己的注意义务水平。水库等潜在危险源应该根据防灾需要，提前开闸泄水。凡未尽到上述注意义务，因此造成损害的，不应根据不可抗力免责，而应承担赔偿责任。震后动物饲养人和管理人注意义务也有所提高。在地震中因饲养动物致他人损害的，无论是因地震导致动物惊恐，还是其他原因导致损害，动物的所有人和饲养人都应当免除责任。但在发生地震后，如果有能力控制该动物而未控制，或者藏匿为防止疫病传播而需要进行捕杀的动物，因此导致他人损害的，应该承担侵权责任。
（二）地震中房屋垮塌致人损害的侵权责任
地震中大量房屋垮塌造成人身伤亡和财产损失，尤其突出的是大量学校房屋在地震中垮塌，造成众多学生伤亡的严重后果，社会影响也较大，我们先以学校房屋垮塌致人损害责任的分析为主，兼论医院和民房的相关问题。
 
地震中学校房屋垮塌造成学生损害侵权责任的具有双重请求权性质：第一，地震中学校房屋垮塌造成损害的侵权责任具有类似产品侵权责任的性质，应该适用《建筑法》的规定。因此，确定是否应当承担侵权责任的关键，不是房屋垮塌的基本事实是否存在，而是垮塌的房屋的建造是否存在设计缺陷或者工程缺陷。第二，学校房屋垮塌造成损害的受害人是学生，可以适用学生伤害事故的相关规定。这两个请求权之间是竞合关系，由原告选择确定。根据我们的调查，学生在学校受到侵害造成伤亡后果，受害人或者受害人近亲属大多向法院起诉学校，其主要原因在于，受害人与学校之间的关系最为直接，同时建筑方往往并没有足够的赔偿能力。如果原告以学校为被告起诉，而学校一般在建造房屋中不存在过失，可以认为学生伤害后果是由第三人的责任造成的，就形成了学生在学校受到伤害的原因，是第三人实施侵权行为所致。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款关于“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任”的规定，应当追加开发商或者建筑商参加诉讼，并且作为直接责任人承担侵权责任。而学校有过失的，则应当承担补充赔偿责任。这样，就把两个不同性质的侵权责任统一在一起，真实地反映了地震中学校房屋垮塌造成学生损害侵权责任的性质，即：第三人造成在校学生人身损害的补充责任性质，开发商或者建筑商为直接责任人，而学校作为补充责任人，承担补充责任。事实上，除非学校与开发商或者建筑商勾结偷工减料（可能构成共同侵权而不是学生伤害事故责任），或者学校违反了教育、管理、保护义务，基本上不存在过失的问题，因此，学校承担补充责任的并不会有很多。当然，原告也可以依照《民法通则》第126条规定起诉学校承担建筑物倒塌的侵权责任。如果受害学生已经成年，这样起诉是有利的；如果受害学生是未成年人，则依照人身损害赔偿司法解释的规定起诉更为有利。
 
医院的房屋垮塌以及民房垮塌的侵权责任，尽管形式相似，但在法律适用上有所不同。医院房屋垮塌造成患者损害的，可以考虑适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定，基本规则与学校房屋垮塌的侵权责任相似，医院对患者负有安全保障义务，未尽安全保障义务，应当承担责任，但属于第三人侵权导致侵权损害结果发生的，则由第三人承担直接责任，赔偿不足的，由医院承担过失责任，补充不足部分的赔偿责任。民房的垮塌造成损害的，通常是业主损害，不能适用上述规定，而应当适用《建筑法》的规定，追究开发商或者建筑商的侵权责任。
（三）地震中出现的新类型侵权行为
在本次地震中，还出现了几类新类型侵权行为，我们在此作简要分析：
 
第一，“撕裂伤口”构成侵害隐私权责任。在汶川大地震发生后的抗震救灾中，少数极不负责任的记者和心理辅导人员刻意挖掘受到严重身体伤害或者心理伤害的灾民丧失亲人的心理感受或者遭遇地震恐怖经历，使部分无辜灾民受到二次伤害，我们将这种侵权行为称为“撕裂伤口”侵害隐私权。隐私，是指自然人与公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间。作为公众对于幸存灾民的内心感受和痛苦经历的正常探求，是出于善良人的同情心，但灾民不是公众人物，他们的隐私权没有受到任何限制，没有义务满足公众知情权。撕裂伤口的侵权行为，应当适用过错责任原则，适用《民法通则》第106条第2款规定，有过错的才承担侵权责任。
 
第二，对捐款人隐私权和名誉权的侵害。部分好事者在网上收集和公布部分名人的捐款数额，这些应该属于个人隐私权范畴，个别情况下还有部分网友对部分名人进行人身攻击，侵害名誉权。人们的信仰、对捐赠的理解不同，捐款属于自愿和道德行为，捐款数额应该得到隐私权的保护，更不应该因此遭受名誉上的损失。对此应该适用过错责任原则，凡是报道或者言论故意或者过失地造成了对捐款人捐款数额进行报导，并导致权利人的客观评价降低，就是侵害了名誉权。但捐款人自己向媒体发布捐款数额导致社会评价降低的除外。 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
 
第三，损害他人车辆造成交通堵塞的纯粹经济损失问题。根据地震当地媒体报导，在抗击余震过程中，部分地区出现少数人仇视有车家庭，因而在城市撤离主干道上撒钉子，以扎破汽车轮胎的情形，实属恶劣。此类故意造成他人财产损害的行为承担损害赔偿责任无疑，而导致交通堵塞，更多的无辜群众无法撤离，甚至因此导致发生本来可以避免的人身伤亡和财产损失，应视为类似电缆案件的纯粹经济损失。我们认为，以故意加害他人为目的，致使他人遭受与身体伤害或者财产损害不相关联的纯粹经济损失，应当承担相应的侵权责任。[18]
 
第四，通过木马攻击网站骗取捐款侵害财产权。据媒体报导，某男子利欲熏心，竟然通过木马攻击修改红十字会网站页面，将正常赈灾捐款银行账号篡改成其个人账号，企图骗取网民捐款，实属可恶。由于警方行动迅速，截至破案此人尚未骗取到任何捐款。[19]这是一种新型的黑客侵权行为[20]，即通过黑客行为篡改捐款账号骗取他人钱财的侵害财产权行为，也应适用过错责任原则。
（四）地震中伤亡人员的工伤保险待遇及其相关问题
在地震中部分伤亡人员可以按照工伤保险规定享有工伤保险待遇，具体情况如下：第一，因工作被指派到震区参加抢险救灾的解放军指战员、医护人员、救灾工程人员以及其他救援人员，在救灾中因地震或者因其他工作原因造成伤亡后果的，应当一律按照工伤事故处理。在抢险救灾中，自愿参加救援的自愿者，并非受到工作指派，而是自觉参加抢险救灾的，是高尚行为，在救援工作中因地震或者其他救援的原因遭受伤亡的，不能因为他们的工作性质类似于帮工，或者没有建立劳动关系，因而得不到工伤保险救济。对此，应当比照《工伤保险条例》的规定，予以工伤保险待遇。第二，因工作指派或者自愿参加抢险救灾的救援人员在出发的途中，以及在完成任务返回的途中，遭受地震损害，或者因其他交通事故原因造成损害的，应当按照《工伤保险条例》规定，作为工伤事故，享受工伤保险待遇。第三，在地震中造成伤亡的其他人，一般应当向有利于劳动者的方面解释，将地震伤害解释为意外伤害，受害的劳动者应当享有工伤保险待遇。另外，对于没有劳动关系但存在一般雇佣关系的雇员在地震中因从事雇佣活动而遭受伤害的情形，可以适用《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款第1句的规定，由雇主承担赔偿责任。
（五）地震中的因果关系
地震中的因果关系问题，主要是原因力和超越因果关系两个方面。
 
首先是原因力问题。地震与其他原因共同造成一个损害，地震是造成损害的共同原因，或者是助成原因，或者是扩大原因，都存在一定的因果关系。对此，应当确定的规则是：由于地震原因造成的损害，免除责任；非为地震原因造成的损害部分，构成侵权责任的，应当按照原因力的比例承担侵权责任。但在原因力的分配上，不但要考虑物理上的因素，也要考虑到政策因素，对于故意降低施工质量造成的惨剧，不应该减轻损害赔偿责任。具体的情况是：第一，违法行为与地震共同作用构成共同原因。例如，修建建筑物不符合防震抗震要求，由于地震原因与建筑质量不合格共同作用，造成损害的，违法行为人应当按照原因力的比例承担侵权责任，地震原因造成的损害部分则免除责任。第二，违法行为为地震损害的助成原因构成共同原因。地震作为损害的主要原因，违法行为只是形成了推进损害发生，或者是造成地震损害后果扩大的，也构成侵权损害后果的共同原因。对于违法行为所起到的助成作用，应当根据原因力的比例，由违法行为人承担次要责任。第三，违法行为造成损害后地震构成扩大损害的原因。在地震之前，已经发生侵权损害后果，由于地震又扩大了损害结果的，对于违法行为人造成的损害赔偿责任，不因地震又造成了损害后果的扩大而免除违法行为人应负的侵权责任。例如，某违法行为已经造成某房屋部分损害，应当承担侵权责任；在地震中，该房屋因地震而造成灭失，则违法行为人对其违法行为造成的房屋损害后果，自应承担侵权责任，只是由于地震造成的房屋灭失的损害后果，不应由行为人承担而已，不能免除其原来应当承担的侵权责任。
 
另外，还有超越因果关系问题。超越因果关系问题常常以地震作为背景为例，在此作简单介绍。典型案例是，被告在地震发生之前对他人财产进行了部分损害，如损坏他人房屋上的玻璃等。但随后发生了地震，房屋倒塌，被告认为既然随后的地震导致房屋倒塌，必然导致玻璃的损坏，因此主张不予赔偿。有学者认为，应当认定被告过失行为于房屋毁损之间的因果关系，理由在于侵权法上的自己责任原则，但在地震灾害中原告之窗户不得再寻求公共补偿或者保险救济。[21]曾世雄教授将超越因果关系与假设因果关系合称为“修补因果关系”进行论述，涉及到该类案例。[22]我们认为，对此问题可以依据损害赔偿请求权发生的时间点进行判断，当地震前已经发生损害后，对于该部分损害的请求权已经产生；而地震灾害后的公共补偿因其补偿性质，未必以实际损害为限，而保险救济则不应考虑财产损失的原因，无论分别两次报损抑或合并处理，都会对该玻璃损害进行救济。
 
 
 
注释:
  [1] 参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张启泰译，商务印书馆,1989年版，第二卷第四篇“用益权”。
 
  [2] 王利明等：《民法学》，法律出版社2008年第二版，第763页。
 
  [3] 罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年3月版，第873页。
 
  [4] 参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第269－271页。
 
  [5] 参见王利明等：《民法学》，法律出版社2008年第二版，第155页。
 
  [6] 参见法发[1993]37号，最高人民法院关于印发《马原副院长在全国民事审判工作座谈会上的讲话》和《全国民事审判工作座谈会纪要》的通知。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
 
  [7] 关于“个人贷款抵押房屋保险”中的地震免责条款的效力问题，参见本文第七部分关于保险条款有效性的分析。
 
  [8] 参见杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版，第76页。
 
  [9] 《北川县城可能异地重建原址作为教育基地》，新浪网2008年05月18日04:20，http://news.sina.com.cn/c/2008-05-18/042013889878s.shtml。
 
  [10] 王禹：《次生灾害频发汶川考虑异地重建》，《新京报》2008年6月16日第A26版。
 
  [11] 参见杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版，第182~183页。
 
  [12] 参见杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版，第183页。
 
  [13] 参见杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版，第206页。
 
  [14] 参见郭明瑞等：《继承法》，法律出版社2004年第二版，第87页。
 
  [15] 参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第118页。
 
  [16] 参见曹艳春：《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第47页。
 
  [17] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第66页。
 
  [18] 参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第163-164页。
 
  [19] 参见《篡改捐款账号 男子被抓获》，《法制晚报》2008年5月23日。
 
  [20] 参见杨立新主编：《电子商务侵权法》，知识产权出版社2005年版，第252页。
 
  [21] 参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第330页。 （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
 
  [22] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。

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论文出处(作者):杨立新 王竹