中国旅游消费者权益保护法律问题研究

摘要    旅游业是一项朝阳产业，在各国国民经济发展中占有重要的地位，各国都在努力发展本国旅游业。由于我国旅游资源十分丰富，我国旅游业在改革开放之后得到了迅速发展，但是由于各种因素的共同作用，旅游消费者权益保护问题也伴随着旅游业的发展日益暴露出来。旅游消费者是旅游产业的服务对象，是旅游产业发展的动力之源。旅游消费者的合法权益如果得不到完备的保护，必将打击人们出游的积极性，对未来旅游业的发展非常不利。由于我国还尚未制定出一套完善的旅游法律体系，目前对旅游者权益的保护主要依靠《消费者权益保护法》、《合同法》等通用性的法律以及一些散布于旅游法律法规中的规定，这就使得一些旅游纠纷的解决缺乏直接有效的法律依据，导致旅游者合法权益不能得到有效保护。因此，有必要通过进一步的旅游立法来完善旅游者权益保护制度。对旅游消费者的保护，需要根据旅游消费、旅游者权利以及旅游产品的特性，借鉴旅游立法发达国家的做法，围绕旅游法的出台和旅游消费者权益的保护进行理论上探讨，并提出一些具有可行性的措施。首先，提出先行出台《旅游消费者权益保护法》的构想，对该法中旅游者的基本权利、争议解决机制、法律责任三个主要方面的内容进行了设置；其次，由于我国旅游合同纠纷逐年增加，旅游合同的研究也一直是我国学术研究领域的薄弱环节，将旅游合同有名化已经势在必行。对旅游合同有名化的实现途径应在内容、主体等四个方面进行合理构建；再次，提出建立消费者协会和旅游行业协会协调对话机制的构想，试图通过它们之间的协助与合作，探索出一条维护旅游消费者合法权益的捷径；最后，为了更全面地维护旅游者的权益，简要提出了其它一些相关保护制度的完善措施。

关键词：旅游消费者；权益保护；制度构建

目录第1章绪论

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第2章旅游消费者权益的界定及主要内容
2.1旅游消费者权益的界定
2.1.1旅游消费者的界定
2.1.2旅游消费者权益的界定

2.2旅游消费者权益的主要内容
2.2.1旅游安全权
2.2.2签约旅行社服务亲享权
2.2.3质介相符服务享有权
2.2.4第三人顶替旅游权
2.2.5旅游信息知情权
2.2.6旅游合同单方解除权

第3章旅游消费者权益保护必要性分析.
3.1必要性之理论分析
3.1.1旅游产业发展之需要
13.1.2旅游消费者之要求
3.2必要性之现状分析
3.2.1旅游安全权得不到保障
3.2.2旅游信息知情权屡遭侵犯
3.2.3公平交易权未受尊重
3.2.4受尊重权易受漠视
3.2.5旅游购物权常被侵犯

第4章我国旅游消费者权益保护制度缺陷分析
4.1我国旅游法律制度的现状
4.1.1我国旅游法律制度的体系构成
4.1.2《旅行社管理条例》分析
4.1.3《上海市旅游条例》分析

4.2我国旅游消费者权益保护制度的缺陷
4.2.1旅游基本法缺失
4.2.2《合同法》之不足
4.2.3旅游争议处理存在欠缺

第5章国外旅游消费者权益保护制度
5.1国外旅游立法模式分析
5.1.1并入立法模式
5.1.2基本法模式
5.1.3单行立法模式
5.2国别旅游者权益保护法律制度分析
5.2.1日本的权益保护法律制度
5.2.2欧盟的权益保护法律制度

第6章旅游消费者权益保护法律制度的构建
6.1《旅游消费者权益保护法》之制定
6.1.1制定的必要性
6.1.2制定的主要内容
6.2旅游合同制度完善之思考
6.2.1旅游合同有名化的必要性
6.2.2旅游合同有名化的实现路径
6.3消费者协会和行业协会间协调机制之构建
6.3.1建立协调机制的必要性.
6.3.2建立协调机制的优越性
6.3.3建立协调机制应注意的问题.

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参考文献
致谢

第1章绪论

1.1选题背景与意义

   在我国目前的服务消费市场上，旅游消费是一大热点领域。根据国家统计局的统计数字，2006年全年国内旅游总人次数达13.94亿人次，旅游者总花费达6229.74亿人民币，占到了2006年国内生产总值的3%强！近年来，旅游业在经济结构调整、拉动内需、增加创汇、安置就业、推动地方经济发展等方面发挥了显著作用，已成为国民经济新的增长点。但随着国内旅游产业的快速发展，旅游消费者权益保护问题也日益突显出来。在现实生活中，旅游者对于旅行社或其它服务者的服务投诉数量逐年上升。但旅游投诉、争议的处理结果却往往不尽如人意，集中表现为受理慢、处理效率低、取证难、执行难、赔偿显示公平等。这种状况持续下去，表面上看使旅游消费者逐渐丧失了维护自身权利的动力，在遇到纠纷时往往自认倒霉；但从实质和长远的角度分析，对旅游消费者权益保护的漠视将导致大众对旅游行业产生严重的不信任感甚至敌视，对旅游业的未来发展是非常不利的。旅游服务的提供者多为企业，以赢利为主，在目前国内旅游市场竞争秩序尚不规范的背景下，依靠旅游企业在赢利的同时兼顾对消费者权益的保护显然是不现实的。那么在市场调控不灵的情况下，政府就应该在这一问题上发挥重要作用。政府对一项权益的保护主要靠制定规范性的法律文件来进行。然而我国还尚未制定出一套完善的旅游法律体系，对旅游法律关系的调整主要依靠由国务院颁布的若干行政法规、旅游局制定的各种部门规章、以及各个地方制定的地方法规和规章等文件，如《旅行社管理条例》、《导游游人员管理条例》、《旅游投诉暂行规定》等，缺乏统一性和权威性。而且这些法规中的绝大部分都将重心放在旅游经营者身上，通过对经营者行为的直接调整来间接保护旅游者的利益，致使我国旅游者权益保护存在不足。借鉴外国的旅游立法经验，我国在20世纪80年代后期就开始启动《旅游法》的制定，但由于我国旅游业起步较晚，国内学界对它还没有一个清晰的认识，在某些主要法律关系方面也缺乏深入的研究。因此将近20年过去了，几经波折，从最早还能列入国家当年的立法计划到目前早已在立法计划中榜上无名，出台的希望似乎越来越渺茫。目前旅游者权益保护主要适用《消费者权益保护法》、《合同法》等通用性的法律以及一些散布于旅游法规、规章中的规定。旅游法规、规章虽然具有针对性，但从内容上来，在旅游消费者的权益保护方面的规定非常不完善，加之立法层次2较低，各个地方的规定和办法又不一致，因此在实际执行中经常会遇到这样或那样的问题，无法有效地保护旅游者的利益；而《消费者权益保护法》、《合同法》等通用性的法律虽然立法层次较高，但都规定的比较笼统，对于旅游纠纷中出现的特殊法律关系难以进行针对性的解决，在适用上存在空白。由此，针对当前我国旅游者权益保护法律制度欠缺这一事实，笔者进行了法律保护理论上和方法上的分析。以期能够对建立系统的旅游消费者权益保护法律制度有所帮助。

1.2文献综述

    目前国内专门针对于旅游消费者权益保护法律问题的研究比较少。在中国期刊全文数据库（CNKI）中按“旅游者权益”主题词进行搜索，从1994至2007年间一共只有183篇论文。而按“旅游”主题词却有101499条记录，按“旅游产业”主题词搜索有13363条记录，搜索“旅行社”主题词有9452条记录。由此可见，相比于旅游产业经济的研究，我国旅游学界和法学界对于旅游消费者的权益保障问题关注不够。在认真查阅和分析了多篇和本论文主题相关的文章后，笔者发现目前专门针对于旅游消费者权益保护问题研究的文章的研究径路都非常相近和单一，在旅游方面的法律问题研究中，大部分学者都将注意力集中在对旅游合同的规范和旅游基本法的构架与模式研究方面，对旅游消费者的具体权益保护方面的研究论述较少。如罗冬娥的《旅游消费者合法权益保护问题论要》一文，文章对于旅游消费者权益保护途径的分析主要从旅游消费者享有的基本消费权利、旅行社应当履行的基本义务以及合理选择消费争议的方式三个方面展开讨论；再如林丹在《浅论旅游消费者权益的法律保护》一文中，提出为了维护旅游消费者权益，有必要从旅游立法、旅游合同典型化、旅游行政执法和行业自律四个方面进行探讨。由于旅游者的消费行为涉及诸多的法律部门调整范围，如民法、经济法、刑法等，关系复杂，涉及面广。很多学者在研究旅游消费者权益保护问题时往往感觉找不到着力点。一些学者根据国外旅游发达国家的法制经验，认为对旅游者权益的最佳保护途径就是制定一部专门的《旅游法》来加以调整，对旅游消费者的权益保护问题应该放置到《旅游法》中加以考察。曹杨在其《浅谈我国旅游立法滞后对旅游业的影响》（2000年发表在《旅游科学》期刊第二期）一文中认为立法的滞后不利于旅游消费者合法权益的保护。该观点的依据具有代表性：“随着旅游业的发展，旅游纠纷和侵权行为逐渐增多，但旅游质监部门在处理投诉时，因缺乏法律依据而常常不了了之。从旅游企业来看，不利于旅游企业的运营，没有合法权益的保障。中国旅游基本法迟迟未出台，对旅游经营业的经营资质和经营3行为未加以明确，行政机关对企业的审批随意性较大，致使一些地方的旅游企业规模总量逐渐膨胀，市场上出现供大于求的局面，导致以牺牲旅游者权益为代价的恶性竞争。”旅游基本法的出台，可以通过对于旅游者基本权利的规定，在最高法律层次上确立以消费者权益保护为主的产业发展原则。全国人大代表陆玉英在人大提案中认为旅游法的内容应包括“：明确旅游业在国民经济和社会发展中的地位，确定国家发展旅游业的原则和措施，确立合理开发、科学利用旅游资源和环境保护的制度，着重规定对旅游界的权益保护。”然而《旅游法》千呼万唤至今仍不能“顺产”的根本原因在于理论界对于旅游法的一些根本性问题还缺乏正确的认识和研究。国家旅游局法规司的刘劲柳在《我国旅游法之路在何方》一文中，对于目前旅游法的研究难点和空白做了总结说明，认为国内旅游业除了法制体系不健全的基本问题外，政府监管不力也是一个大问题，这一点急需通过对国内现存的行政法规和部门规章的梳理、对比来进行分析总结，从中得出对于旅游立法有益的借鉴。除了试图要从旅游基本法的制定中确立完善旅游消费者合法权益保护制度以外，一些学者从大量的旅游纠纷案例分析出发，认为现实中旅游消费侵权的问题主要发生在旅游者和旅游服务的提供主体——旅行社之间。旅游者和旅游社是平等主体，他们之间的法律关系主要依靠旅游合同来调整。旅游合同的内容在很大程度上影响着旅游者合法权益的保障。张嵩、宋会勇在《试论旅游合同立法》一文中对世界旅游合同立法的发展状况、旅游合同的概念、特征、法律性质、合同内容以及旅行社的特殊责任制度进行了探讨。认为旅游业是当今世界第一大产业，我国连旅游基本法都没有，我国的旅游合同主要适用于《民法通则》、《合同法》的相关规定，并没有旅游合同的专门性规定，很难适应旅游合同的特殊要求，希望即将出台的新合同法弥补这一缺憾。曹治国在《旅游服务损害赔偿责任相关法律问题思考》中分析了旅游合同的性质，在此基础上探讨了旅游损害赔偿责任承担的问题，同时通过对旅游本质精神损害赔偿本质以及其适应范围的分析，指出为保护旅游者的合法权益，我国旅游合同立法对旅行社违约造成的精神损害应予赔偿。日本、法国、瑞士等国家在立法上或司法实践中均承认了违约精神损害赔偿，英美国家在一定程度上也承认了违约之精神损害赔偿，一些国际性的立法文件中也有所规定。可以说，违约精神损害赔偿已成为一种趋势。关于精神损害赔偿的研究在我国学术界尤其是法学界较多，如关今华的《精神损害的认定与赔偿》、胡兰玲的《关于精神损害赔偿的几点探讨》、韩世远的《非财产上损害与合同责任》、王洪亮、李静的《精神损害赔偿与法官定法》等都对这个问题进行了讨论。此外，旅游消费者的权益保护是消费者保护问题研究的一个特色分支，在理论上可以借鉴一般消费者权益保护问题的理论研究成果。在这一方面，主要有李4昌麒与徐明月合著的《消费者保护法》一书，以及张严方所著的《消费者保护法研究》专著。

1.3结构安排 （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
    围绕着如何构建和完善我国的旅游消费者权益保护法律机制，更好地维护旅游消费者的合法权益，确保我国旅游行业的健康稳步发展这一论题，全文结构安排如下：第一章绪论。对选题背景和意义以及现有的相关文献研究等进行简单介绍。第二章旅游消费者权益的界定及主要内容。从基本理论方面探讨了旅游消费者、旅游消费者权益的概念、旅游消费者权益的特点。对权益的内容进行了种类分析，指出旅游消费者合法权益的主要内容应着眼于默示法定权利的界定，并对主要的默示权利进行了详细阐述。第三章旅游消费者权益保护必要性分析。随着我国旅游业的迅速发展，加强对旅游者合法权益的保护已经是刻不容缓。本章从理论和现状两个方面，并结合今年来发生的旅游侵权、违约等典型案例，对保护的必要性进行了全面的分析。从而证明旅游消费者权益保护问题已经成为一个不容忽视的问题。第四章我国旅游消费者权益保护制度缺陷分析。首先归纳了我国当前旅游领域的立法现状，从中总结出我国旅游立法构建方面的特征和发展趋势。其次，对两个有代表性的具体法规进行优缺点分析。最后，对我国旅游领域法律制度在旅游消费者权益保护方面的缺陷进行了分析，指出旅游基本法的缺失、《合同法》的不足以及旅游争议处理程序的瑕疵三因素导致了我国旅游消费者的维权困境。第五章国外旅游消费者权益保护制度。利用对比分析的方法，对世界上旅游法制发达国家的旅游者权益保护法律制度进行介绍。重点对日本和欧盟的相关法律文件进行分析比对，以期从中找出适合中国借鉴的经验。第六章我国旅游消费者权益保护法律制度的构建。本章是全文的对策阐述部分。首先，提出了先行出台《旅游消费者权益保护法》的构想，分析了其出台的必要性，在旅游者的基本权利、争议解决机制、法律责任三个方面对主要内容进行了设置；其次，提出规范旅游合同的最佳途径是实现旅游合同的有名化，对旅游合同有名化的实现途径提出了四个方面的构想。再次，重视社会组织在维护弱势旅游消费者中的作用，提出建立消费者协会和旅游行业协会协调对话机制的构想，试图通过它们之间的协助与合作，探索出一条维护旅游消费者合法权益的捷径。最后，为了更全面地维护旅游者的权益，针对旅游消费过程复杂的特点，简要提出了其它一些相关保护制度的完善措施。

第2章旅游消费者权益的界定及主要内容

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2.1.1旅游消费者的界定

    要理解旅游消费者的概念，首先我们先要理解什么是旅游。旅游是现代人的一种特殊生活方式，其特殊性在于，它不是为了解决人们的物质需要，而是为了满足人们的精神享受，而且这种精神享受或者说精神生活又具有异地性、短暂性、非就业性和综合性的特征。[1]旅游活动的基本出发点就是获取精神享受。旅游消费者也可以简称为旅游者。关于旅游者的概念，国际社会上有不同的界定。最早对旅游者进行定义的是在19世纪后期的英国和瑞士：“以观光旅游为目的的外来旅客，出于一种好奇心，为了得到愉快而进行旅行的人。[2]”1975年成立的全球性政府间旅游国际专门组织——世界旅游组织（WTO），在1984年规定了国内旅游者的概念：“任何因消遣、闲暇、度假、体育、商务、公务、会议、疗养、学习和宗教目的，而在其居住国，不论其国籍如何，所进行的24小时以上、一年以内的旅行的人，均视为国内旅游者。[3]”1991年6月28日，世界旅游组织在渥太华召开了旅游统计国际大会，与会者包括中国在内的90多个国家和地区的20多名代表。与会者经过广泛讨论，对国际旅游和国内旅游普遍使用的概念达成了共识，并形成了《旅游统计国际大会建议书》。会议将旅游者因国际旅游和国内旅游不同类别分为国际旅游者与国内旅游者。国际旅游者是指“至少在访问国家集体的或私人的住宿设施住宿一个晚上的国外旅客”；国内旅游者是指“任何一个居住在一国，到这个国家内某一地方旅行，离开他（她）惯常居住的环境，在访问地的集体或私人住宿设施停留至少一夜，但不超过一年，并且访问的主要目的不是通过所从事的活动从访问地获取报酬的人。”根据这两个定义，我们分析所谓旅游者既不同于居民，又不同于一般游览者，他（她）们有三个特点：一是离开惯常住所到国内另一地方或另一国参观游览访问；二是在访问地至少停留一夜；三是不为就业或经济目的。[4]我国对旅游者概念的界定，理论上也有较多表述，一般公认的观点是：“旅游者指离开常驻地到异地，时间不超过一年，进行观光、游览、休闲、度假、探亲、访友或者其他形式旅游活动的人。[4]”与国际上对旅游者概念的界定相比较，这个概念由于时间上取消了下限（24小时），所以涵盖了“当日游”而且不在外过夜的游客，从而扩大了旅游者的范围，保护了“一日游”游览者的合法权益，比较符合目前我国旅游市场的实际现状。但是，上述概念也有不足之处，如列举6了旅游的六种形式显得十分繁琐，不符合概念高度概括的特点和要求。笔者认为，从扩大和便利保护我国旅游者的合法权益的目的出发，我国应参照墨西哥等国规定①，尽快制定出我国的旅游法，在立法上对旅游者的概念及其合法权益的内容做出明确规定。综合国际社会上对旅游者概念的说法，我国《旅游法（1990年送审稿）》规定，可以对旅游者如此定义：“旅游者是指离开常住地到异地，不是为了定居和谋求职业，进行观光、探亲、访友、度假和通过参加会议从事经济、文化、体育、宗教等形式进行旅游活动的个人。[5]”1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条对消费者概括为：为了生活消费需要购买、使用或者接受服务的人。旅游消费者就是旅游者，在法律本质上就是消费者，所以旅游消费者法律定义应为：为了满足自身精神生活的需要，从旅游市场进行购买、使用旅游商品或者接受旅游服务的自然人。

2.1.2旅游消费者权益的界定

    旅游者权益是我国旅游立法中应着重强调并突出保护的一个重点问题，它的最终解决关系到旅游业发展的命脉。要理解什么是旅游者的权益，我们首先需要理解合法权益和消费者合法权益。合法权益的概念：所谓合法权益，就是法律确认的并受法律保护的公民、法人和其他组织所享有的一定的社会权利和利益。维护合法权益是法律调整的出发点和目的。统治阶级通过法律把一定的社会权利和利益确认下来，并通过各种法律手段保证它们不被侵害，并在社会中予以实现。消费者合法权益是指消费者在消费过程中基于法律或合同约定享有的权利和利益。根据合法权益和消费者合法权益的概念可以对旅游消费者的合法权益定义为：旅游消费者在旅游消费过程中基于国家旅游法律、法规、规章规定或者合同约定而享有的不能被非法侵犯的权益和利益。[6]由此定义，可推出旅游消费者合法权益的三个显著特征：第一，旅游者合法权益具有时限性旅游者是一个有时间限制的个体，只有在旅游消费的过程中才能被称为旅游者，在非旅游期间就不能被称为旅游者。法律主体的存在是法律权益存在的前提和基础，没有法律主体的存在就谈不上其所享有的法律权益。因此，旅游者的出现是旅游者合法权益出现的前提，伴随着旅游者的消灭，旅游者的合法权益也必将消灭。这是旅游者的合法权益区别于其他主体的合法权益的最本质特征。第二，旅游者合法权益的二重性①《墨西哥旅游法》第3条、第4条规定：“凡旅游者娱乐、健康、休息、文化或其他类似动机而进行的旅游活动之总和即旅游；凡因上述任何一种动机而旅行者，称之为旅游者。”7旅游者既是消费者，又有别于消费者。旅游者的合法权益既具有一般消费者合法权益的特征，又有其自身的独特之处。虽然旅游的目的是为了追求精神享受，但是旅游也是金钱交换为基础，因此旅游者合法权益不仅包含精神权益而且还包含物质权益，具有二重性。而一般民事主体的合法权益要么只涉及到精神权益，要么只涉及到物质权益，缺少旅游者合法权益那样的二重性.这是旅游者合法权益与一般民事主体的合法权益相区别的显著特征。第三，旅游者合法权益保护方法多样性基于旅游者合法权益的二重性，其保护方法也是多种多样的。无论是从国家立法上来看，还是制定旅游业行业标准上来讲，都要既保护旅游者的精神权益，又要保护旅游者的物质权益，做到对二者的统筹兼顾。不论侧重于那种权益都不能有效保护旅游者，只有对两项权益综合保护，才能从根本保护旅游者的合法权益。

2.2旅游消费者权益的主要内容

    如消费者合法权益的概念所述，权益的保护将主要基于权利的享有。根据法理，旅游消费者享有的合法权利可分为明示权利和默示权利两类。所谓明示权利，是指旅游者在旅游之前和旅游经营者之间通过协商确定的权利内容。它是旅游合同内容的组成部分。旅游者的按约旅游权、导游讲解服务权、旅游商品选购权、文化娱乐权、特殊保护权等就属于明示权利。明示权利通过订入旅游合同，得到合同法的保护。但由于旅游产业的信息不平衡性，旅游者在订立合同条款时往往因为对旅游过程的不了解而容易忽略对一些重要权利的声明。在发生纠纷时，旅游服务者往往会以合同没有明确相应的权利为由逃避责任。因此，对旅游消费者权益的保护应该重点于默示权利的确定上。所谓默示权利，是指虽然没有订入合同中，但根据法律、交易习惯推定存在和应有的旅游消费者的权利。它的效力主要体现在即使旅游合同中没有相应的约定，旅游经营者也必须履行相应的义务，保证旅游者合法权益的实现，否则旅游经营者应承担法律责任。一般旅游合同双方不能约定免除违反默示保证义务的责任，尤其是对于人身伤害的保证义务不能免除。旅游经营者必须默示保证其提供的旅游服务符合国际或我国的最低质量标准。根据《消费者权益保护法》的规定，消费者的权利共有九项：安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重权、监督权。这九大权利可以看作是旅游消费者自然享有的默示权利。然而我国《消费者权益保护法》作为保护消费者权益的一般法，可以发挥保护一般消费者利益的作用。但旅游者由于其费客体是旅游商品和服务，多数旅游商品和服务都是无形的，只8能通过感觉感知。所以说旅游者虽然是消费者，但属于特殊消费者。对此类服务消费行为，《消费者权益保护法》还存在很大欠缺。我国《消费者权益保护法》保护消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务时的合法权益，条款中有关消费者的权利、经营者的义务、国家保护、消费者组织、争议的解决等均涉及到商品消费和服务消费两方面的内容。但服务消费的内容明显少于实物消费的相关规定，而且规定不明确而流于形式。如第8条第1款：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”第2款：“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”从以上规定可以看出，虽然第一款中赋予消费者同样的知悉权，但适用于服务消费的规定却没有标准，权利不能实施等于没有权利。相类似的规定还有第22条、第19条、第40条、第50条等。由此分析，结合我国《旅行社管理条例》和《旅行社管理条例实施细则》对旅游者权利做出的若干明确规定，笔者认为旅游消费者应该享有的默示权利主要有以下几个：