谈民事诉讼程序参与原则(1)(4)

【注释】
[1]See Black’s Law Dictionary, (Seventh Edition)，West Group, 1999, pp.516-517.
[2][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第112-113页。
[3]主要是指当事人及相关第三人就某些诉讼程序事项请求法院同意或拒绝。比如，当事人向法院提出回避的申请；被告请求法院驳回原告的起诉；当事人向法院提出管辖权异议；执行当事人及第三人向法院提出执行异议等。
[4]至于证据调查申请权和证据保全申请权，属于帮助证明权行使的权利。
[5]笔者认为，如果我国民事诉讼法确立了程序参与原则，那么我国现行辩论原则（主要内容是保护双方当事人的辩论权）可被程序参与原则或对审原则所吸收；同时，我国就可以确立外国法的辩论主义（或辩论原则）。
[6]因此，“人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。”（《国务院诉讼费用交纳办法》第12条第2款）。
[7]“法治”并不要求所有的国民均为法律家，否则违背社会分工原理，当事人法律上的事务可由律师代为处理，但是要求建立发达的律师制度，并将获得律师帮助的权利作为国民或当事人的宪法基本权。根据有关人权和司法的国际条约的规定，外国人在内国进行民事诉讼，也享有“获得律师帮助”的权利。
[8]参见邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第214-215页。
[9]参见〔美〕杰克·H·弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2005年版，第152-162页。
[10]此种利害关系，是指从诉讼参加人的民事权利义务将因他人诉讼结果受到法律上有利或不利的影响。实务中，此种影响多是对参加人不利的，即参加人因他人诉讼结果可能要承担法律责任、增加法律义务或减少法律权益。此种法律上的影响包括财产权上的影响和人身权上的影响，比如有关婚姻、收养或亲权诉讼的判决，对第三人法律身份有影响的，该第三人也可以参加诉讼。在有些国家和地区，从诉讼参加人因他人诉讼结果受到法律上的影响，包括私法上的影响和公法上的影响。

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[11]参见邵明：《民事争讼程序基本原理论》，载《法学家》2008年第2期。
[12]《德国民事诉讼法》第834条规定，在扣押前，关于扣押申请，不讯问执行义务人。这一规定并非与宪法精神相背离，因为执行行为可能因为行为之前对执行义务人的讯问而失败，同时执行义务人也可在随后的审查程序中维护其权益。基于此，德国联邦宪法法院赋予法官在个案中对是否在搜查决定公告之前依照《德国联邦宪法》第13条第2款的精神讯问执行义务人的裁量权。如果执行结果受到威胁，那么放弃在搜查令下达之前对执行义务人的讯问，是与搜查行为的特殊性相适应的，从《德国联邦宪法》第103条第1款的角度来看也是恰当的。
[13]在外国民事诉讼中，“判决”主要适用于争讼案件和争讼程序，所以争讼程序又称“判决程序”，非讼案件和非讼程序则以裁定为之，所以非讼程序又称“裁定程序”。但是，在我国，民事判决不仅适用于争讼案件和争讼程序（即“争讼判决”），而且也适用于非讼案件和非讼程序（即“非讼判决”）。
[14]此外，法律对申请人提供担保、保全裁定和措施的解除或撤销、被申请人获得损害赔偿等做出的规定，可以起到均衡维护申请人与被申请人权益的效果。
[15]同注[8]，第87-88页。
[16]张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期。
[17]关于当事人主张权的行使期限或者主张责任的履行期间，我国现行民事诉讼法和相关司法解释并未做出规定。对此，笔者将在《论民事诉讼当事人的主张责任》一文中予以探讨。
[18]同注[8]，第277页。
[19]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，台湾元照出版公司2005年版，第34页。这与康德所言有异曲同工之妙，即“一个人所说的必须真实，但没有义务把所有的真实都说出来。” （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）
[20][日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第379-380页。
[21]参见[德]汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第241页。
[22]美国大法官霍姆斯提出了设置和运用替代性送达方式的正当性标准：“实质正义的底线要求取代直接送达的替代方式是最可能送达被告的送达方式。”
[23]参见王福华：《民事送达制度正当化原理》，载《法商研究》2003年第4期。
[24]同注[8]，第94页。
[25]参见邱联恭：《突袭性裁判》，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》（一），台湾三民书局1986年版。
[26]事实上，我国《民事诉讼法》第179条也将法院严重违反诉讼听审权的情形作为再审的理由，比如原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的等。相关第三人不是本诉当事人，所以无资格对本诉判决提起上诉或申请再审。对于法院侵害第三人诉讼听审权的，法国和比利时等国民事诉讼法明文规定，第三人可以通过“第三者异议”的方式申请撤销裁判，使该裁判对第三者失去效力。这项规定，可资我国借鉴。
[27]根据我国《民事诉讼法》第200条的规定，对于除权判决则通过提起撤销除权判决之诉撤销。

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