法定抵押权刍议(1)网(2)

    根据我国《合同法》第286条的规定，承包人法定抵押权的成立应具备以下条件：（一）、承包人所承建的应该是建设工程，而对建设工程修缮的承包人应不能成为法定抵押权人，因为对整个建设工程而言，其修缮部分的价值只占建设工程总价值的很少一部分；（二）、基于同样的理由，即建设工程占整个工程价值的很大一部分，受建设工程发包人或承包人的委托，进行工程勘察、设计工作的承包人对建筑工程也没有法定的抵押权，勘察或设计人对发包方或承包方的债权应该是无抵押权的债权；（三）、承包人在只是基于建设工程以外的原因对建设工程的发包人享有债权时，承包人对其建设的工程没有抵押权。原因很简单，因为承包人的此债权与其建设的工程没有任何关系，也就不存在所谓的法定抵押权了；（四）、承包人对发包人的主债权应为建设承包合同约定的发包人对承包人应付的价款，其中应包括劳动报酬、投入材料费用、垫付资金以及承包人合理的利润，此外，还包括行使该抵押权而支付的合理费用；（五）、该建设工程非为“不宜折价或拍卖”的工程。如对道路、桥梁、机场、军事设施、学校和医院主体建筑等，承包人没有法定抵押权。这是为了保护公共利益、社会利益和国家利益的需要。因为在今天这个社会本位的时代，私权利是要受社会权利约束的。

    四、法定抵押权的效力

    至于法定抵押权的效力问题，主要是指，当同一建设工程同时负担法定抵押权和约定抵押权时，法定抵押权和约定抵押权谁优先行使的问题。对于这个问题，我国理论界存在着不同的认识。一种观点认为经登记的约定抵押权先于法定抵押权，未经登记的约定抵押权后与法定抵押权。其主要理由是登记的约定抵押权经过了法定公示，而法定抵押权没经登记，不产生因公示而产生的公信力，有公信力的抵押权优于没有公信力的抵押权；而法定抵押权基于法律规定，基于一定的社会利益，对于没有经登记公示、只代表私人利益的约定抵押权具有优先权。另一种观点认为，不管约定抵押权有没有经登记公示，法定抵押权都优于约定抵押权。其主要理由是法定抵押权不存在登记的问题，甚至法定抵押权的产生是在法定抵押权人的“不知不觉”中产生的，若法定抵押权硬要经登记后才优先于约定抵押权，那么法定抵押权之“法定”也就失去了其意义，法定抵押权之“法定”的立法本意就是要让该抵押权优于任何其它担保物权。梁慧星教授认为，法定抵押权应优先于约定抵押权。主要理由是：（一）、法定权利应优先于约定权利；（二）、从法律政策上考虑，承包人法定抵押权所担保的债权中，相当部分是建筑工人的劳动报酬，应该优先确保。这种立法精神在破产法、税法以及劳动法等法律中都有所体现；（三）、建设工程是由承包人付出的劳动和垫付的资金、材料建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给承包人，这违背了公平和诚实信用原则；（四）、承包人的法定抵押权是法律为保护承包人利益而特别赋予承包人的权利，具有保护劳动者和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的，应该先于体现私人利益的约定抵押权行使。

    笔者同意第二种观点，即法定抵押权的效力优先于约定抵押权。正如梁慧星教授所认为的那样，不管是基于法律的权威，还是基于社会公共利益的考虑，法定抵押权都应优先于约定抵押权行使。有些人之所以认为约定抵押权优先于法定抵押权，是因为他们认为法定抵押权没有经过登记，没有公信力，进而法定抵押权不能对抗包括约定抵押权人在内的第三人。笔者认为，我国《担保法》虽然规定有登记的抵押权优先于没有登记的抵押权，但是其中的抵押权是专指约定抵押权，而不包括法定抵押权，因此不能依据担保法的这种规定而否定法定抵押权优先于约定抵押权。另外，从法定抵押权与约定抵押权成立的时间来看，同一建筑物上的法定抵押权一般都要早于约定抵押权。承包人的法定抵押权在承包人与发包人签订建设工程合同时就依法产生了，而约定抵押权一般是在建筑工程的建设过程中或完工后产生的，非为承包人的债权人与发包人或完工建筑的所有人以该建筑为抵押物，签订抵押合同，于是就产生了的债权人的约定抵押权。因为法律是公开的，因此法定抵押权的规定也是社会公众所了解的，其也有某种意义上公信力。因为登记过的约定抵押权也有公信力，当存在两个或两个以上有公信力的抵押权时，只能是先成立的有公信力的抵押权有优先效力。在这种情况下法定抵押权也是优于登记过的约定抵押权而行使。

（科教作文网 zw.nseac.com整理）
    参考资料：

    ［1］王一兵：《论建筑工程承包人的法定抵押权——对＜合同法＞第286条的理解和探讨》。《当代法学》2002年第11期。

    ［2］许明月：《抵押权制度研究》，第459页，北京，法制出版社，1998。

    ［3］王利明：《物权法论》，第69页，北京，中国政法大学出版社，19980

    ［4］邓曾甲：《中日担保法律制度比较》，第88页，北京，法律出版社，1999。

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