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基于法治的自治——行业自治规范的实证研究((2)

2015-12-04 01:16
法律保留原则要求关于公民基本权利等专属立法事项只能由法律规定，行业协会不得设定限制公民重要权益的规范。坚持重要权利法律保留原则，既能保障行业成员的重大权利，又可避免对行业自治事务的过分干预，有利于保证行业协会管理目的的实现。德国联邦宪法法院在一个关于职业医生的案例中指出:/虽然保留了实行自治的领域，但是一个基本的原则仍然是存在的，立法机关并没有全部授出它的所有立法权限，它对自治团体制定的规范内容的影响并不可以全部地放弃。这既来自于法治国的原则，还来自于民主的原则。立法机关不能将它最重要的任务给予国家机关以内或者国家机关以外的其他单位自由适用。0mu发生在我国的/亚泰足球俱乐部状告足协0一案mv中也涉及自治领域内法律保留原则适用的问题。
《中国足球协会章程》第87条规定:/会员协会、会员俱乐部及其成员应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会及其诉讼委员会提出申请。0据此，被告(中国足球协会)对法院的管辖权提出了异议，认为该案不属于法院的司法管辖范围。但是，司法上的诉讼权毫无疑问属于基本权利范畴。根据法律保留原则，行业协会在制定自治规章时无权限制公民的基本权利，因此，其自行排除司法介入的规定显然是无效的。对此，全国人大代表两次向全国人大提交议案，认为/中国足协章程有关排斥司法管辖的规定必须予以修改0。mw
行业自治规范在很大程度上影响着国家法的制定和实施，而国家法也在许多重要方面规范着行业自治规范的形成。因此，我们必须协调行业自治规范与国家立法的关系，恰当划分行业自治规范与国家法律制度各自所调整的领域和范围，并在此基础上建立两者间的互动和合作机制，只有这样才能实现国家与社会的共同治理。
三、行业自治规范的实施效力
行业自治规范虽然不是法律，但作为一种社会规则，也必须得到实施;否则将形同虚设。当然，行业自治规范的实施机制不同于国家法律的实施机制。
(一)行业自治规范是否具有强制力?
行业自治规范是协会成员经协商一致而达成的行业内的约定，成员服从行业自治规范也就是服从他自己。因此，行业规范实施的理想渠道便是非强制的、自愿的自治。mx但是，制定过程中的民主性、自愿性并不能保证行业自治规范在执行过程中畅通无阻，协会与成员之间、成员与成员之间在已有约定的前提下仍然不可避免地会产生利益冲突。因此，解决冲突所必需的强制性手段就必不可少。实际上，行业协会成员通过民主程序制定行业自治规范并共同遵守是/自愿0与/强制0的统一:通过民主程序制定行业自治规范是全体成员的自愿选择，而共同遵守则是自愿选择之后必须执行的强制后果。因此，行业自治规范虽然不具有国家强制力，但因其成员权利的让渡而具有内部强制性。2003年9月15日中国工业经济联合会发布的《关于规范和完善行规行约推进行业自律的参考意见》(以下简称《参考意见》)中就规定:/行规行约的实施，要采取激励与约束相结合的措施。情节严重的，要采取必要的制裁措施。需要明确的是，行业自治规范的强制性相对于国家强制而言是极为有限的。具体而言:(1)强制性手段是辅助性的。行业自治规范的实施首先以激励、诱导性措施为主，其次才辅之以必要的强制性手段。如《上海医药行业行规行约》my第16条规定:/为促进规约的执行，每年由协会常设机构组织进行检查评比活动，向协会常务理事会汇报并经同意后，对执行规约好的企业在行业内进行表彰、宣传和必要的奖励。0(2)强制手段是有限的。国家法律的强制手段包括对人身的、行为的、财产的、声誉的等多种强制方式，而违反行业自治规范的强制手段则相对有限。如果有严重违反行业协会章程的行为则可能导致的制裁主要是/除名0;对违反行规行约的行为则一般采取/警告、业内批评、公开曝光、开除会员资格0等惩戒措施。这些强制措施从类型上说是谴责性的表现，但/这种处罚正确地说作为一种纪律措施，不得超出其合法的即为维护社团秩序所确立的范围0。mz对涉及国家垄断的强制性手段，特别是关于人身的、行为的制裁措施，除非得到国家授权或委托，否则行业自治规范不得设定。当然，行业内强制与国家强制之间也会形成一种衔接关系，因为行业自治规范在实施的过程中会借助于国家的强制性力量。如《参考意见》规定:/违反行规行约且情节特别严重的，应移交政府有关执法监督部门(工商、税务、质量、环保、知识产权等)依法惩处，给予警告、严重警告，吊销营业执照，或经济处罚，没收产品、查封生产设备、停业整顿，直至追究刑事责任。0 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
但应当注意的是，由政府有关执法监督部门进行的惩处，其依据已经不是行业自治规范，而是国家的法律，如《中华人民共和国行政处罚法》等。因此，不能就此认为行业自治规范获得了国家强制力。总之，行业自治规范既不同于国家法律，也不同于私人契约，而是具有法律和契约的双重功效，因此是一个特殊的/中间地带0。m{通过行业自治规范特有的实施方式(基于自愿的内部强制)，可以产生某种积极效果，而这种效果在法律的惩戒之下或者在契约的自愿状态下则是难以出现的。
(二)行业自治规范是否具有外部性?
11行业自治规范是否适用于非成员的同行企业(或同业人员)?我国的行业协会中有一部分是强制入会的，这主要是职业性团体，如律师协会、会计师协会、建筑师协会等。在强制入会的协会中，当然不存在此问题。但是，绝大多数经济类行业协会一般不要求强制入会，有关行业协会的规范也均有入会退会自由的规定。这就给对行业自治规范效力边界的框定带来问题:非会员的同业企业(人员)是否受行业自治规范的约束?
从现有的行业自治规范来看，关于这一问题的规定并不完全一致。有的行业自治规范规定非会员可以参照执行，如《杭州饮食旅店业行规行约(试行)》第5条规定:/本《行规行约》适用于杭州饮食旅店业同业公会会员企业，尚未加入同业公会的酒店、旅店可参照执行。0但是，大多数行业自治规范则明确规定全行业所有企业(包括会员和非会员)均适用，如《上海医药行业行规行约》第3条规定:/本规约对全体会员单位和本市药品生产及有关企业都具约束力，都应自觉遵守本规约。0而且，《参考意见》也明确指出:/行规行约对行业企业的保护和约束，应既适用于行业协会会员企业，又适用于非会员企业0。
如果行业自治规范仅适用于成员而不及于非成员，确实会带来一些问题:入会者必须遵守规范要求，承担相应义务，而未入会者反而可逃避责任，从而使同业形成了会内会外之别，形成貌似不公的竞争状态，也导致行规效力的一致性与强制性受到影响。但是，如果承认行业自治规范效力的外部性而对非成员也产生约束力，则更是违背行业自治的立足基础——入会自由原则和民主自治原则。前文已述，行业自治规范是基于民主机制，通过其成员认可而获得约束力的，因此，其产生强制力的基础是”成员”的“自愿”。如果不是其”成员”，也不是基于“自愿”，则其自然应当免受行业自治规范的约束。相反，对于协会会员而言，其入会的目的是通过让渡部分自由而换取一定的利益，它们在获取非会员所无法取得的利益(如获得协会提供服务的优先权)的同时，被要求承担相对多一些的义务也是理所当然的，也符合公平原则。因此，行业自治规范/仅对加入社团而自愿服从这些规则的人有效0，m|而不应对非会员产生强制力，当然非会员可以自行决定是否参照执行。 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
21行业自治规范是否影响行业外部人员(如消费者)?行业自治应当是行业协会对于本行业内部事务的自我管理，其行为当然对第三者无效。但是，在现实生活中，也存在部分协会的规定是针对行业外的第三者制定的情形。如中国足球协会2006年2月颁布的《全国足球比赛新闻采访规定》第7条规定:/持有中国足协下发采访证件的记者，应在其报道中正确使用比赛名称，确保比赛报道的客观、真实和公正。对违反国家有关规定，制造、散布、刊发假新闻，影响干扰赛区、球队工作的记者，将依据国家新闻出版署的规定和本规定，并根据其违规的影响程度，给予批评、警告直至收回其采访证件，不欢迎其采访中国足协主办的所有比赛。0从中国足协的这一规定就可以看出其是直接对第三方——新闻记者——作出的行为规范。m}再如中国旅游饭店业协会制定的《饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅和娱乐等场所》的行规，其最终目的也在于影响消费者，且实际已构成对消费者行为的限制。
/自治0的核心含义是:/自治的治理者和被治理者是同一的0。m~当它们之间发生分离，即被治理者是治理者以外的主体时，这种治理就转化成/他治0。显然，这种针对外部人员的行业规范已经突破了单纯的“自律”性而成为/律他0性条款。这种对行业外人员的规定(特别是不利的规定)已经远远超出了行业自治规范的权限范围。因此，行业自治规范的效力边界就在于其/内部性0。
四、行业自治规范的监督机制
一个行业协会无论其规模有多大，其所制定的行业自治规范都只是关注本利益群体而不可能超越其外，所以行业自治规范也存在着一些难以克服的弊端:“一则行业自治立法是由在位者制定的，因此往往不利于保护新加入者的利益，从而有悖公平。二则行业自治立法有可能导致不恰当的行业保护，不利于替代行业之间的竞争与互补行业之间的协作(例如，卖方垄断或买方垄断)。三则行业自治立法缺乏刚性程序从而不利于确保规范的可预期性。四则行业自治立法有可能导致行业专制但却阻碍国家救济的正常介入”。nu因此，建立和健全行业自治规范的监督机制是保障协会成员(包括外部利益受影响人)权益的前提。
对行业自治规范的监督机制包括三个方面:(1)立法监督，即通过行业协会专门立法规定协会的规范运作，特别是对行业自治规范的基本框架及制定程序作原则规范，从立法上约束和限制行业自治规范的任意性。如《深圳市行业协会暂行办法》nv第12条规定:“行业协会的设立应当依法制定行业协会章程。行业协会章程应当载明下列事项:行业协会名称、地址、宗旨、职能、会员资格、入会退会手续、会员权利与义务、组织机构及其职权、行业协会负责人的产生办法与任期及职权范围、会费交纳办法、经费管理制度、章程的修改和终止程序以及需要规定的其他事项。行业协会章程经全体会员过半数通过方能生效。行业协会章程重要内容的修改，必须经出席会员大会或会员代表大会三分之二以上会员通过。”(2)行政监督，即通过批准或备案等方式对行业自治规范进行事先审查，以确保其合法与合理。《中华人民共和国证券法》第163条规定:“证券业协会的章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。”中国证券业协会发布的《关于禁止股票承销业务中融资和变相融资行为的行业公约》也是经过中国证监会批复的。(3)司法监督，即通过对行业自治规范的司法审查判断其合法性。如“英国行业协会对内部成员的侵权行为早已纳入法院司法审查的范围，不仅其实施的行为，而且其制定的规章本身都要接受法院的司法审查。”nw另外，根据德国《联邦行政法院法》第47条的规定，行政法院的审查对象也包括行业协会制定的自治规章。nx综观上述三种监督机制，笔者认为，行政监督方式应当慎用，立法监督方式可用，而司法监督方式最合适。行政监督方式主要是通过事先的备案甚至批准进行，它是最直接、最全面介入行业自治的一种方式，这一过程对行业自治的威胁也是最大的。前文所述已提及，通过政府的干预手段(如批准、批复等)能够使行业自治规章获得更大的法律效力，也会增强其执行过程的威慑力。但是，“从权力博弈的角度讲，国家在赋予行规法律合法性的同时也在一定程度上削弱了同业公会的自主权，同业公会在行规制定、执行上的自主权力有所弱化。”ny这时，行业自治规范最终体现的可能是国家意志而非团体成员意志，可以说这种“国家设立的社团的治理，其实就是国家权力作用形式的变化而已，根本无自治可言”。nz因此，行政监督方式除非极其必要(如行业自治规范可能明显侵犯公共利益)，否则应当慎用。而立法监督由于其行为特征上的间接性、抽象性，所以对自治的威胁和破坏相对较小。通过相关立法主要可约束行业自治规范的制定原则从而为行业自治规范提供更坚实的合法性基础。当然，通过立法的约束也不宜涉及具体的自治事务，否则也会构成对自治的不当干预。因此，通过相关立法，一方面是规定必要的制度框架以保证行业自治规范在法治范畴内产生;另一方面则是通过立法界定行业自治与国家治理的边界，从而为拓展协会自治空间提供制度保障。相比较而言，司法监督恐怕是最为合适且最为有效的监督途径。国家权力在介入自治领域时应采用危险性最小的权力，而在国家权力的各个分支中，司法权被称为危险性最小的权力。因为它是消极性的权力，权力启动程序交由利益相关人自治，且司法权运作的程序最为公正和公开。n{因此，通过司法审查实现对行业自治规范的有效监督是当下的明智之举。

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