侵权法中的可救济性损害理论(1)(2)
2015-12-12 01:09
导读：（一）关于可救济性损害的一般条款 侵权法立法和实践的历史经验告诉我们，为保持侵权法的开放性和生命力而对核心概念赋予文义上的过分广泛性是不
（一）关于可救济性损害的一般条款
侵权法立法和实践的历史经验告诉我们，为保持侵权法的开放性和生命力而对核心概念赋予文义上的过分广泛性是不明智的。《法国民法典》第1382 条没有对过错的概念进行明确界定，而是赋予了法官广泛的自由裁量权，因此才有了学者们担心的“司法肆意”。荷兰著名法学家Meijers 曾经这样评论：“在教条上不能学习法国，但应借鉴其司法实践。”[16]实践中，法国的法官根据一定的社会历史条件和个案情况，通过不同的案例形成了一系列关于是否存在过错、是否构成侵权的判断，具体地实现着第1382 条的规定。以此为鉴，在拟定可救济性损害的一般条款时，应特别注意对什么是可救济性损害做出文义明确的定义，对这一概念进行基本的阐述，确定可救济性损害的大致范围。
《欧洲民法典·侵权行为法草案》（2002 年3 月19 日第4 稿）第2：101 条（具有法律上相关性损害的含义）规定：“（1）如果符合以下条件，无论是经济损失或非经济损害，抑或人身损害均构成具有法律上相关性的损害；（c）本章中的条文对此做出规定的；（d）损失或者损害是侵犯权利或者违背法律所致；或者（e）损失或者损害是侵犯值得法律所保护的利益所致。（2）在任何情况下，本条第1 款第（b）项和第（c）项所涵盖的损害只有在依据本法第1：101 条之规定，救济的权利或者得到保护被认为是公平、正义和合理时，才认为属于具有法律上相关性的损害。（3）在确定救济的权利或者得到保护是否公平、正义和合理时，被告承担责任的基础、损害的性质与近因、受害人的合理期待以及公共政策应当予以考虑。”[17]这一规定有几个特点：
第一，对损害进行了基本的分类：经济损失、非经济损害和人身损害，明确了可救济性损害的基本内容；第二，上述损害的分类在逻辑上是周延的，既涵盖了目前可知的所有类型的损害，也为将来吸纳新的损害类型留有余地；第三，确定属于可救济性损害的可归责性因素是多样化的，包括了传统侵权法规定的行为人过错、因果关系等，也包括了一些新的可归责性因素，如公共政策、合理期待等。而倍受学者青睐的1992 年《荷兰民法典》在可救济性损害的规定方面也呈现出与《欧洲民法典·侵权行为法草案》相类似的特点。《荷兰民法典》第6·95 条规定：“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害，后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”第6·98 条规定：“损害与产生债务人责任的事件有关，并且该损害在考虑其损失性质和责任性质后能够作为该实践的结果归责于该债务人的，才能够请求对该损害的赔偿。”[18]
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布） 借鉴上述立法例和立法草案的规定，我们在确定可救济性损害的一般条款时，要严格把握两点：逻辑周延的基本分类和多元化的可归责性因素。笔者建议，可救济性损害的一般条款可以这样设计：“受害人有权请求对可归责于被告的并且具有法律相关性的财产损害、非财产损害及其他损害进行赔偿，归责事由包括但不限于被告的主观过错、被告承担的注意义务、损害与侵权行为的因果关系、受害人的合理期待以及公共政策等。”
（二）关于可救济性损害的列举
前文已经提到，损害的类型化对可救济性损害理论的实际应用是非常重要的。对可救济性损害进行列举，既有利于从立法的角度给予法官更多的指示，较好地把握“诉讼水闸”，又有利于受害人寻求损害救济的法律根据。列举应当考虑立法惯例、学术观点和实践的常用性三个因素。对可救济性损害的列举，可以从损害的性质和请求权主体两方面进行。[19]
从损害的性质方面看，可将可救济性损害分为财产损害和非财产损害。这是损害的基本分类，并为各国法律所普遍采纳。[20]财产损害又可分为实际损失和可得利益损失，应分别规定实际损失和可得利益损失的概念和范围，并列举认定的标准和决定赔偿数额的因素。对一些界限模糊的新型财产损害，应作为财产损害的特殊类型单独罗列，如纯经济损失、因物的使用价值的丧失而造成的损失等，并规定其适用条件和范围。对非财产损害，由于赔偿必须以法律明确规定为限，应列举可适用非财产损害赔偿的各种情形。实践已经证明，在可救济性损害中，有一类损害既有经济性的一面，又有非经济性的一面，学者谓之“边际损害”。此类损害确有救济的必要，应增加一兜底条款，规定由法官秉持严格限制的原则自由裁量。
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从损害请求权的主体方面看，可将可救济性损害分为受害人承受的损害和第三人承受的损害。受害人承受的损害范围明确，属于损害的一般形态，自不待言。但在特定案件中，与受害人相关联的第三人也可请求损害赔偿，主要集中在人身损害赔偿案件中。[21]例如，侵权行为导致受害人死亡的，其近亲属享有损害赔偿请求权，其被抚养人享有抚养费给付请求权；侵害死者名誉、隐私等人格利益的，死者近亲属享有精神损害赔偿请求权；加害行为导致丈夫受伤丧失性功能的，妻子享有“反射的损失赔偿”请求权等。[22]这一类的难点在于如何确定第三人的范围，受害人与第三人关系的紧密程度、第三人受影响的程度等应该成为考虑的因素。
（三）与过错责任制度的衔接
法律是天生的改良派，任何改革和制度更新都必须是渐进的，尤其要特别注意与现有制度的衔接和配合。在这个意义上，法律的稳定性体现对传统或习惯的尊重或妥协上。在侵权法中，尽管过错作为侵权法核心概念的地位已经式微，但其作用依然不可代替。侵权法要引入可救济性损害理论，并不是要摈弃过错这一理论工具，而是要寻求更契合侵权法发展需要的分析模式和技术工具，过错仍然是侵权责任构成的重要内核之一。实际上，为应对剧烈变化的经济社会的需求，各国立法者和学者都特别注重对过错责任制度本身的改良，使过错责任制度趋于完善，在一定程度上消减了对过错责任制度的质疑声。[23]因此，无论从立法规定还是司法实践的角度看，过错责任的思维方式依然不可动摇。可救济性损害理论在侵权法中的运用，面临着如何与过错责任制度相衔接的问题。
1、可救济性损害理论与过错责任的衔接
从侵权法的整体结构上看，损害救济理念对侵权法最重要的影响就是损害赔偿部分地位上升，无论从侵权法体例上还是篇幅上，都要有所变化。损害赔偿地位的凸显，意味着侵权法的基本规制对象侵权行为和赔偿责任这两部分得到了平衡，改变了传统侵权法重行为而轻责任的做法。侵权行为部分主要针对侵权行为的构成要件和行为形态，以过错为核心概念；损害赔偿部分主要针对可救济性的损害和损害赔偿的基本规则，以可救济性损害为核心概念。这两部分共同构成了侵权责任的请求权基础，并行不悖。可见，从侵权法的整体结构上看，过错概念依然是不可或缺的。
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从侵权责任的归责体系上看，在损害赔偿部分，可救济性损害理论强调对各种类型的损害进行列举，并分别规定不同的可归责性因素。在多元的归责体系中，过错是最为重要的因素之一。在不同的损害类型中，过错不仅是损害可否救济的考察因素，也是责任程度和责任范围的重要参考因素。[24]
2、可救济性损害理论与过错责任衔接的主要障碍
实际上，要做到可救济性损害理论与过错责任的“无缝对接”还是存在不少障碍的，表现为：第一，两者支持的理念存在差异，难以统一。过错责任以规制侵权行为为主要任务，可救济性损害理论则以规制损害结果为主要任务，如何平衡两者追求的行为自由和损害救济的立法目的，确实存在很大的难度。第二，难以将损害的列举与具体的过错侵权行为挂钩，并进行有效的类型化。过错侵权行为的种类繁多，如果要将不同的侵权行为造成的不同损害进行列举，难以穷尽，在立法技术上也是不可取的。进行何种程度的类型化，是可救济性损害理论与过错责任相衔接的另一障碍。上述问题，仍有待学者们做进一步的研究和探讨。
从目前来看，可救济性损害理论还没有完全具备替代过错责任作为侵权责任核心概念的可能性，相应的法律制度和司法观念也不允许剧烈更替的出现。但从长远来看，可救济性损害理论的优势会越来越明显，必将渗透到过错责任制度中去，构成一个新的侵权责任法的理论体系。
注释:
[1]关于过错侵权责任地位的争论，虽然有所反复，但并不影响过错这一理论分析工具在我国侵权法中的统治。参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000 年版；张民安：《过错侵权责任制度研究》，
中国政法大学出版社2002 年版。当然，也存在反面的观点，如胡雪梅：《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004 年版。但这种观点毕竟是少数。
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[2]王利明主编：《民法•侵权行为法》，
中国人民大学出版社1993 年版，第81 页。
[3]邱聪智：《庞德民事责任理论之评介》，载《台大法学论丛》第11 卷第2 期，第277 页。
[4]学者指出：“对于将损失转由他人承担来说，可归责或可归责性是法律原因的一般称谓。”（〔德〕马克西米利安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006 年版，第2 页。）这种法律上的原因从本质上讲应该是多样化的，包括行为、因果关系、过错、义务的违反、公共政策、受害人的期待等众多因素。
[5]姜战军：《侵以构成的非限定性与限定性及其价值》，《法学研究》2006 年第5 期。
[6]前引马克西米利安•福克斯书，第4－5 页。
[7]彭诚信：《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》，中国人民大学出版社2005 年版，第280 页。
[8] 1940 年德国侵权法修正草案在法律名词的使用上，提出扬弃传统的“侵权行为”概念，而改称“损害赔偿法”，以表明其强调“损害分担”之精神。参见邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002 年版，第94 页。最近推出的由中国人民大学杨立新教授主持的《侵权责任法草案专家建议稿》在用语上亦采用了“侵权责任法”而非传统的“侵权行为法”，体现了同样的立法宗旨。
[9]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005 年版，第111 页。
[10]张新宝、张小义：《作为法律技术工具的纯粹经济损失》，《法学杂志》2007 年第4 期。
[11]王卫国主译：《荷兰民法典》，中国政法大学出版社2006 年版，第182 页。
（科教作文网http://zw.nseAc.com） [12]针对侵权法可归责性因素的多样性，冯•巴尔教授的观点颇具代表性：“……在许多案件中，非法典上的关于损害之可归责性的考量也起着重要作用。鉴于这种情况，我们既不能期待结果的同一性，即使在某些情况下结果一致，也不能期待这一结果总是借助同一论据获得的。”参见前引克雷斯蒂安•冯•巴尔书，第3 页。
[13] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004 年版，第31-32 页.
[14] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004 年版，第1页。
[15]关于这一立法模式的讨论，详见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003 年第1 期。
[16] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004 年版，第32 页。
[17]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编•继承编）》，法律出版社2004 年版，第10 页。
[18]前引王卫国书，第182－183 页。
[19]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006 年第2 期。
[20]也有将损害分为财产损失、人身损害和精神损害的做法，最高人民法院近年来关于精神损害赔偿和人身损害赔偿的司法解释就有沿着可救济性损害进行分类的思路。从严格意义上讲，人身损害并不是一类独立于财产损害和非财产损害的损害类型，只是法律为了强调人身权益的重要性而将其单列。
[21]例如，《欧洲侵权法基本原则》第10：301 条第（1）款规定：“非财产损害赔偿同样可以适用于与遭受致命或严重非致命伤害的受害人有亲近关系的人。”参见欧洲侵权法专家小组：《欧洲侵权法基本原则》，于敏译，《环球法律评论》2006 年第5 期。
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[22]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006 年第2 期。
[23]例如，杨立新教授主持的《侵权责任法草案专家建议稿》第一条规定：“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产的，造成损害的，应当承担侵权责任。”这一规定将违反义务、违反法律和违背善良风俗作为过错认定的参考，丰富了过错的内涵，亦未对损害的对象（人身、财产）作出限制，极大地提高了过错责任的包容性。
[24]例如，针对非财产损害，有学者指出：“在确定这种损害赔偿时一般应考虑该案的所有情况，包括该痛苦的严重性、持续时间和后果。侵权行为人的过错程度只有在对造成受害人的痛苦起到了显著作用时才加以考虑。”参见前引欧洲侵权法专家小组文。
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论文出处(作者):杨立新
