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侵权法中的可救济性损害理论(1)

2015-12-12 01:09

关键词: 过错/可救济性损害/损害救济/可归责性/侵权法 

内容提要: 在现有的经济社会背景下，以过错为核心的传统侵权法逐渐暴露了其不足。可救济性损害理论的引入，有效地弥补了过错这一侵权法理论工具的缺陷，顺应了损害救济理念的发展趋势，给侵权法理论带来了巨大的冲击。可救济性损害理论的运用，宜采取“一般条款+类型化”模式，并应处理好与过错责任的衔接关系。 
 
 
一、引 论
 
物权法起草尘埃落定后，制定侵权法成为了当前我国立法工作的热点。目前，关于侵权法起草的争论多集中在侵权法的立法模式、归责原则和具体侵权行为类型方面。然而，这些讨论都未能摆脱过错这个侵权法传统的理论分析工具的桎梏，学者们的分歧仅仅在于如何界定和判断过错，以及如何编排过错责任和无过错责任。[1]在他们看来，以过错责任为代表的归责原则在整个侵权法中处于核心地位，是构建整个侵权法的内容和体系的关键。正因为这种根深蒂固的观念，以过错责任为基础的侵权法在面对新类型侵权的挑战时，显得有些力不从心。即便意识到了过错侵权责任的不足，在引入了过错推定和无过错责任后，侵权法的发展依然步履维艰。应当指出，在社会经济生活不断发展和科技日新月异的今天，侵权法所崇尚和追求的充分保护社会合法权益的目标并未如我们所愿而顺利实现，立法者无法对侵权法的体系和结构作出根本改变，侵权法在保护现有合法权益和新型法益时，运行仍不顺畅。究其原因，是由于传统侵权法理论分析架构限制了立法者的视野，关于过错责任、过错推定责任和无过错责任等归责原则的争论始终困扰着人们。或许，寻找新立法的思路，建构全新、科学的归责体系才是一劳永逸的解决问题的方法。

 
所谓归责，是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。[2]台湾学者邱聪智指出：“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”[3]可见，可归责性是法律借以确定侵权责任归属的根据或曰考虑要素，是侵权法价值判断的核心，其体系的科学性和合理性程度决定了整个侵权法的立法结构和生命力。[4]然而，在相当长的一段时间里，学者们习惯将侵权法的可归责性简单地理解为归责原则，并将过错作为侵权法最基本的理论工具。这种分析工具的单一性限制了侵权法的开放性，造成了侵权法的僵化和守旧。随着侵权损害救济理念的发展，各国都在竭力寻求比过错更具开放性和包容性的理论工具，以此达到通过救济实现正义的公共政策目的。以《荷兰民法典》和《欧洲侵权法草案》为代表的新时期立法或立法草案，逐步引入了“可救济性损害”这种全新的侵权理论。可救济性损害理论将鲜活的社会生活与立法者的意志紧密结合在一起，既灵活地体现了公共政策，又不失法律的逻辑性与严密性，其出现和广泛应用势必对围绕过错为核心建构的传统侵权理论体系造成极大的冲击，并将促使人们更新侵权法的理念。
 
本文将通过考察各国侵权法的立法和实践，揭示过错作为传统侵权法理论分析工具的特征及其制度缺陷，阐明可救济性损害理论产生的背景和根据，并对其含义、特征、类型等进行初步分析，进而对可救济性损害理论的制度构想提出若干建议。
 
二、侵权法理念的发展及其制度需求
 
（一）侵权法理念的发展
 
1．损害救济理念的凸显
  （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）
关于侵权责任的功能，素来有预防性、惩罚性和补偿性三种学说之争。但随着责任保险和社会保障制度的引入，侵权法的预防性和惩罚性的功效在不断减退，而补偿性渐强。在新的经济社会思潮的影响下，侵权法的哲学基础正在发生变化，近代侵权法的抽象个人主义基础受到根本的动摇，侵权责任的道德正当性不断受到冲击，法律开始转向关心具体的个人，注重对每个具体个人合法利益的保护。有学者评价：“这种对具体个人关怀的理念在侵权法中的体现就是损害救济理念的发展，即确定是否构成侵权责任的核心因素不再是侵害人是否有过错和是否侵权，而是受害人应否得到救济，如果衡诸受害人方面有进行法律救济的必要，则往往就会通过各种途径去认定侵权责任的存在。如此，法律关注的重心不再是加害人的道德上可责难性，也不是个人的主观权利受到侵害，而是对受害人进行必要的填补，使其得以在物质和精神上获得必要的满足，以维护其人格的完善，维持基本正常的生活。”[5]德国学者福克斯也表达了同样的看法：“一百多年后的今天，可以肯定，侵权行为法所倾向的重点已随着时间的推移而发生了变化。若探求责任法律制度领域最新的发展至当前的形态的动力，则我们不能回避公民对安全的要求以及由此产生的对社会安定的需求。人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存，并以此建立相应的社会化国家机制。事实上，正是在这种期待中，我们才能探察到侵权和损失赔偿法律制度发展至今的决定性动力。就此，法律所强调的重点已从承担过错转移到了补偿损失。”[6]这种转变体现了侵权责任向补偿性功能的回归。“私法责任之本意主要不是谈论要不要由加害人承担责任，更不是如何制裁和消灭侵权和违约行为，而是怎样合理分担受害人的损失。”[7]因此，注重对受害人损害的填补和救济，已经成为了各国侵权法发展的共识。[8] （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
 
2．侵权法由行为人本位走向受害人本位
 
过错责任是以个人主义和自由主义为基础，强调从行为人的角度思考和认识问题，认为人作为独立自由的理性人，可对自己的行为做出理性的选择，亦应对自己的错误行为负责，由此产生的归宿点是有过错即有责任，无过错即无责任，此谓之行为人本位。其最大的价值在于尊重和保障了行为人的行动自由，但却忽略了对权利的救济和受害人的补偿。正如我们所知，在现代私法体系中，合同法是鼓励人们创造财富的法律，而侵权法是保护人们财富的法律。从立法的目的和宗旨来看，鼓励创造、保障自由是合同法的任务，保护权益、损害救济才是侵权法的根本任务。行为人本位偏离了现代私法责任的原意，也与损害赔偿理念的思潮格格不入。现代侵权法由行为人本位走向受害人本位，已是大势所趋。所谓受害人本位，是指填补受害人的损害为基本宗旨，强调从受害人的角度思考和认识问题，对行为人行为的评价不再是侵权法关注的重点，什么样的损害属于法律可予以救济的损害、如何进行救济才是侵权法的基本命题。
 
当然，所谓受害人本位也仅仅指的是立法目的的倾向性，而不是完全不顾行为人的利益。因为在损害赔偿法律关系中，受害人和行为人都是重要的元素，缺一不可。因此，在损害救济和行为自由之间，侵权法总是要保持一定的平衡的。诚如我们先前所言：“在当前，既要坚持侵权行为法的一般规则，又要增强侵权行为法的补偿功能，是侵权行为法建设的重要环节。”[9]
 
3．侵权责任理念由主观主义走向客观主义
 
近代民法强调意识自觉和自己责任，这在侵权法中的体现是主观主义，具体表现为：在侵权责任的构成要件中，以主观要件即过错为核心；过错的判断多采用主观标准，注重考察行为人的主观心理状态；计算损害赔偿数额时，以受害人的实际损失为准等。到了现代，随着经济交往和社会分工的深入，社会成员间的相互依存和相互信赖不断加强，人们对社会行为表象的信赖程度不断加大，社会对提高效率和统一行为标准的呼声也在不断高涨。在这种形势下，法律对社会变化做出了迅速的回应，呈现出行为标准外观化的趋势，侵权法中的主观主义开始逐步让位于客观主义，主要表现在：第一，过错概念的客观化，其判断标准采用了“理性人”、“善良家父”、“事实本身证明过错”、“一般注意义务”、“汉德公式”等客观标准；第二，侵权构成要件核心的客观化，即作为主观要件的过错的地位减弱，作为客观要件的损害的地位不断上升；第三，损害赔偿标准的客观化，即损害数额不再一味以受害人的实际损失为准，社会公众的标准被纳入了考虑的范围，例如，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将上一年度城镇或农村居民人均可支配收入这一客观标准作为了计算赔偿数额的标准。
 
（二）制度需求
 
侵权法是权利的保护法，是现代社会最富有生命力和活力的法律。侵权法与经济社会发展休戚相关，它反映和回应着变化中的经济社会思潮和法学理念，注定是要肩负着多重使命的。在现有的以过错为核心的理论架构下，侵权法应对新形势和新发展的能力已经有所下降，传统的侵权法律体系的正当性和合理性产生动摇。在这种情况下，侵权法需要进行自我更新，引入新的理论工具，回应理念发展带来的制度需求。新的理论工具必须具备以下特点：
 
其一，充分体现侵权法的发展趋势，有利于弥补过错责任的不足。新的理论工具应当首先从受害人的角度考虑侵权责任的构成，从损害救济的理念确定是否存在侵权责任，将客观要件损害置于侵权责任构成要件的核心地位，更多地采用客观的认定标准，并建立多元化的归责体系。
 
其二，富有包容性和开放性，有利于把更多的人身权益和财产权益纳入到侵权法的保护中来。新的理论工具应当具有相当的弹性，以便在应对各种新类型权益时没有任何理论难题，实现对侵权法逻辑自足性的超越。
 
其三，便于科学化和体系化，有利于侵权法的法典化。在私法体系中，侵权法的规则大多是技术性的规则，不像物权法、婚姻法等法律那样具有强烈的固有性和本土色彩。正因为如此，随着经济一体化的深入，各国侵权法的相互融合和逐渐统一的趋势已经势不可挡。融合和统一的最终形态就是实现侵权法的法典化。在我国，一部法典化程度较高的侵权法将对我国侵权法理论的发展起到极大的推动作用。因此，新的理论工具应当具有严密的体系和严谨的逻辑，能够在发挥一般条款的抽象性规范功能和列举的具体性规范功能之间保持适度的平衡，从而在实现法典化的同时保持相当的活力。 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
 
在这种情况下，可救济性损害理论应运而生，充当起了侵权法新的理论工具的角色。
 
三、可救济性损害理论及其评价
 
（一）可救济性损害概述
 
在侵权责任的构成要件中，损害事实作为损害救济的基本前提，具有无可替代的作用。损害是一个发展的概念。在当代社会，侵权法的保护范围不断扩张，各种受到侵害的权益，无论是否形成权利，均可获得救济。损害赔偿制度的适用范围不断扩大，损害的内涵也随之发生变化。
 
侵权法中的损害，具有事实和法律两个属性。事实损害是指侵权行为所造成的受害人在人身或财产方面的事实上的不利益，法律损害则是指被法律所认可的能够获得赔偿的事实损害。“一般而言，万物相连，一个行为可以牵扯起无数后果，事实损害的边界可以蔓延无际，而法律损害则必须止于当止之处。”[10]为防止损害的概念过于宽泛，避免行为人承担“过分苛严的责任”，同时也为了涵摄法律政策的判断，给受害人寻求法律救济以明确的依据，有学者建议引入一个具有政策导向性的限制措施作为损害“当止”的标准。纵观当今最新立法例，各国都不约而同地对损害作出了限制，并以此作为体现公共目的的政策手段。例如，《荷兰民法典》第6·95条规定：“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害，后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”[11]这明确了损害必须在法律认可的范围之内。正在起草中的《欧洲民法典·侵权行为法草案》则主张应在损害之前加上“具有法律上的相关性”的限定。对于上述论及的法律认可的损害，我们可以归纳为“可救济性损害”。
 
所谓可救济性损害，是指客观存在的、且法律认可的能够予以救济的损害。可救济性损害，有以下两层基本涵义：第一，依据一般情形属于法律所明确规定的可予以救济的损害范围；第二，依据案件特别情形可归责于行为人的损害后果。对于前者，法律依据当时经济社会发展水平，按照“一般条款＋列举”的立法模式，对可救济性损害的体系进行科学设计，将亟需加以保护的利益类型通过列举方式固定下来，并以一般条款的高度抽象性保证损害概念的周延性，为将来吸纳新类型的损害提供制度空间。对于后者，法律丰富了法官的归责手段，通过多种诸如因果关系、过错、公共政策、合理期待等相对模糊的工具对个案的特别情形进行考量，以此确定某一特定损害结果是否能够获得救济。总之，任何一项损害要属于可救济性损害，必须同时满足上述两个条件，缺一不可。在现代侵权法中，可救济性损害理论对侵权责任界限的探寻，主要有两个方向。第一个方向是通过对损害概念的辨析，确立含义明确而又具有开放性的损害定义，并认真细致地归纳和总结各类损害的共同特征，将各类损害确认为应当或者不应获得赔偿的损失类型；第二个方向是通过多元化归责体系的确定，[12]向法官提供便于利益衡平的工具，在个案中实现对受害人损害的救济以及对那些过于遥远的损害的过滤。这两个方向在本质上是损害类型化和归责因素体系化的努力。
 
（二）可救济性损害理论的基本特征
 
相对于传统责任构成要件损害事实而言，可救济性损害从理念到制度都表现出了显著的特点。同时，这也是可救济性损害理论替代或补充传统过错责任理论作为侵权法重要法律技术工具的优势所在。这些基本特征集中表现在：
 
从支持的理念上看，可救济性损害理论体现了受害人本位和兼顾行为人自由的精神。与过错责任奉行行为人本位、以保障行为人自由为第一要旨不同，可救济性损害理论将填补受害人损害为首要目的，强调损害救济的正当性和价值优位性，注重考察损害事实的可赔偿性和赔偿方式，其核心是如何为应当予以救济的损害事实寻找正当的法律依据。仔细观察可以发现，这种理论在很大程度上体现了价值判断先行的法律规制方式，即先综合案件各种情况判断受害人应否得到救济，如果认为有救济的必要，则会通过各种途径去认定行为人的可归责性。同时，也正是由于“可救济性”这一具有相当弹性的概念，可救济性损害理论得以在受害人和行为人之间达成一定的平衡，不致于使行为人承担“过分苛严的责任”。
 
从内部的结构上看，可救济性损害理论是概念清晰、范围明确的理论体系。过错一直因为其概念的模糊性和判断标准的不确定性而颇受争议；而与传统的损害概念相比，可救济性损害的范围更为明确，且因为其类型化形成的完整体系而实现了质的飞跃。如果单纯将“可救济性”理解为“具有法律的相关性”，显然不能令人满意。可救济性损害理论最为出色的工作就是通过类型化实现了“可救济性”的具体化。否则，可救济性理论也只是替代过错的另外一个模糊不清的概念而已。各种损害的类型化，一方面明确了“可救济性”的具体内涵，另一方面也为受害人请求损害赔偿和法官判案提供了明确的法律依据，成为了侵权法法典化的重要基础。 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
 
从衡平的工具来看，可救济性损害理论采用了多元化的可归责性体系。可归责性是行为人与损害结果、赔偿责任之间重要的联系纽带。过错责任一直将归责原则等同于可归责性，把过错视为归责的最终要件和基本因素，其他的构成要件如损害、因果关系都置于过错之下，目的都是为过错要件服务的。“任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。而这一过滤器本身，则因其特征的多样性和数量之多很难一言以蔽之。”[13]从本质上说，现代侵权法的归责手段应该是多元的，这是由侵权行为的复杂性和多样性所决定的。可救济性损害理论从一开始就采用了多元的可归责性体系，并没有对归责手段进行预先的限制，而是保持了开放的态度，乐于吸纳新的技术手段，像过错、因果关系、行为人承担的注意义务、受害人的合理期待等，都被运用到这一理论中来。
 
从概念的性质来看，可救济性损害是以客观概念为外观的主客观统一体。尽管近年来过错有呈客观化的发展趋势，但在侵权诸构成要件中，过错仍然首先是作为主观要件存在的。要主观要件过错承载侵权责任标准客观化的使命，似乎总有些勉为其难。而可救济性损害，虽然与传统的损害事实有所差异，但其首先是客观的概念，是侵权构成中的客观要件。这无疑与侵权法的客观主义发展趋势极度吻合。可救济性损害理论无论是在责任认定方面，还是在赔偿计算方面，都采纳了客观标准，这对实现受害人的及时救济和提高司法的效率都有着积极的作用。
 
同时，“可救济性”这一约束性词汇的使用，也使法官在认定侵权责任时有了更大的政策考量的空间，便于对双方当事人的利益进行衡量，充分体现个案的公平。

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（三）可救济性损害理论的评价
 
第一，体现了侵权法的政策目的，实现了损害救济和行为自由的平衡。“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时，才能成为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。……无论是从单个侵权行为人的利益出发，还是为了自身生存的愿望，侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。”[14]给予救济和责任豁免之间的互动是侵权法永恒的主题。可救济性损害理论对损害类型的列举，既是对受害人利益的保护，也是对行为人承担的侵权责任的限制。救济还是豁免，取决于法官对侵权法公共政策的考量。可救济性损害理论，给法官提供了明确的裁判标准的同时，也提供了各种极具政策性的归责工具供法官选择。
 
第二，丰富了侵权法的理论工具，更新了侵权法的司法观念。可救济性损害理论的引入，给侵权法注入了新的元素，特别是多元化的归责体系，极大地丰富了侵权法的政策手段。以公平理念和救济理念为基础，一种新的裁判观也开始被接纳。以往先找法律依据后进行价值判断的裁判观念不再一枝独秀。可救济性损害理论强调对受害人进行补偿，在裁判中往往采取先进行价值判断后找法律依据的方式，即先综合判断受害人应否得到救济，如果认为有救济的必要，则会通过各种归责手段去认定行为人的可归责性。这种做法，必将对侵权法的司法观念产生重大深远影响。
 
第三，充实和完善了侵权法的逻辑体系。侵权法有两个基本的规制对象：侵权行为和损害结果。传统侵权法以过错为核心，注重对侵权行为的评价和限制，行为合法性与违法性的界限是其研究的重点。可救济性损害理论迎合了当今侵权法损害救济理念的发展潮流，将注意力重点转向损害结果，不再关心对行为的评价，而是着重考察损害结果的可赔偿性和不可赔偿性之间的界限，损害在侵权法中的地位大大提高了。可救济性损害理论的出现，扭转了侵权法失重的框架，实现了侵权法逻辑体系的平衡。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
 
四、可救济性损害理论的制度构想
 
理论的力量需要制度的承载来体现。寻求法律规范的弹性和确定性的平衡是侵权法起草孜孜追求目标之一。实现这一目标需要借助“一般条款＋列举”的立法模式。[15]可救济性损害理论在侵权法中的应用，也是通过这一模式来完成的。这一模式很好地发挥了一般条款的抽象性规范功能和列举类型的具体性规范功能，使可救济性损害成为既有规范性和全面性的政策工具，又具有相当操作性的责任认定标准。参考各国最新立法例、立法草案以及我国相关的司法解释的规定，可救济性损害理论的制度设计可按照以下思路进行：

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论文出处(作者):杨立新