一部构建和谐社会的民法典草案(1)(2)
2015-12-13 01:43
导读：（三）反映了市民社会对自由的强烈诉求 自由权利作为市民社会最基本构成要素，是市民社会最根本的价值取向。社会主义和谐社会的核心是以人为本，
（三）反映了市民社会对自由的强烈诉求
自由权利作为市民社会最基本构成要素，是市民社会最根本的价值取向。社会主义和谐社会的核心是以人为本，并在法律允许的范围内为公民的自由发展提供最大的空间。我国宪法规定了公民享有的各种基本的权利，并在原则和规范中始终贯彻人性尊严和自由的理念。法典秉承人性尊严的理念，为人们提供最基本的自由行为模式，规定了思想自由、自由创作权、表达自由、行动自由、居住自由、职业自由、遗嘱自由、经营自由、和平集会权等权利。这在法典规定的“意思自治原则”、“生育权”、“民事结合”、“变性”等规定中得到较为集中的体现。法典序编第8条规定了“意思自治基本原则”，当事人在进行民事活动中，享有充分的意思自治，任何部门、个人或团体，无合法理由，非经正当程序，不得干涉。法典第一分编（自然人法）第346条“生育权”规定：“绝育手术只能根据成年人的愿望进行。” 在“不孝有二，无后为大”观念影响深远的中国，生育权是不可强行剥夺的。将生育权纳入民法典的保护范畴，对抑制行政机关在执
行计划生育政策中的过火行为是有作用的。这也赋予了一些“特殊人群”②[注：②比如子女出生后残疾或在成长过程中夭折的父母，他们的生育权不应被过早地强制剥夺。]捍卫“生育权”的法律武器。法典追随世界潮流及我国一些学者的倡导③[注：③如
中国社会科学院李银河教授对同性恋合法化的积极倡导。]，承认同性婚姻，并对之准用于异性婚姻的一切规则。 法典婚姻家庭法分编第2条“结合制度”规定：“……同性人彼此之间缔结的民事结合在性质相宜的范围内，适用婚姻家庭法的一切规定。”承认同性婚姻的“民事结合”法律制度不仅彰显对人性、人权的尊重和保护，而且贯彻“绿色生育原则”的需要。因为“同性婚姻不会产生后代，有利于缓和人口危机”［8］。自然人法分编第368条规定了“变性”，“接受变性手术的人，术后可要求变更自己的名字”。法典债法分则分编第1548条规定了“侵害自由权”，规定不法限制他人自由的，应赔偿受害人因此受的财产和精神损害；第1562、1565条分别规定了“侵害私生活权”和“侵犯住宅”。法典的这些规定反映了市民社会对自由的强烈诉求。
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（四）反映了市民社会对平等的强烈诉求
法典将平等原则作为法典的第一原则，公开宣告：实现当事人在民事活动中的平等是本民法典的重要目的，可以通过制造不平等的“身份制度”①[注：①绿色民法典草案认为：身份是一个人或团体相较于其他人被法律安排的有利或不利的状态，它是一种法律情势，总是相比较而存在的，有正身份（未成年人、精神病人 、消费者）和负身份（失权人），并且身份不限于民法，更不限于家庭法，在我国公法领域也存在着大量的负身份法律规范。例如我国律师法第7条关于对“受过刑事处罚的，但过失除外；被开除公职或被吊销律师执业证书的”不予预发律师执业证书的规定。 ]最终实现平等的立法目的（序编第7条）。法典通过两种方式来实现平等原则：一是确认和保护公民的财产权和人身权，尊重公民在法定范围内的意志自由和对行为方式的选择自由，要求每个公民平等地对待他人，并平等地对待自己；二是在人际交往和权利交易中，以公平为根本要求。民法典中的“平等原则”以法律的形式反映了社会现实的公平需要，因而是市民之间和谐的最佳法律保障。法典规定，所有的自然人在法律面前平等。为了保障市民社会中每一个自然人的社会存在的人格平等权。法典规定了种族平等、夫妻平等、城乡居民平等、中国人与非中国人平等［1］89。法典自然人分编第2条规定了自然人权利能力的平等性，所有的人具有平等的权利能力，男人和女人具有同样的权利能力；第7条关于“胎儿根据遗赠或继承取得财产”的规定以及“人工受孕胎儿的地位”的规定也反映了一种平等精神。法典第五分编第229条关于遗失物拾得者可以给予拾得请求报酬的规定也是基于市民社会利益与理性的实际情况，反映社会现实对公平的需求。法典自然人分编第314条规定了“食品安全权”，“自然人享有从正常商业渠道获得安全食品的权利”。市场经济社会人才的流动性使得人们对自己人事档案依赖性不断增强。因此，法典第一分编第395条规定了“档案属主的知情权”，“除非涉及国家安全和重大公共利益，档案属主有权免费检查为其本人设立的档案，他也可以合理费用获得其副本”。
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总之，法律本来应该是社会权利的存在形式，是社会制约国家权力凭借的政治化手段。“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力”，“所以在许多方面我们都必须把法律视为社会生活中的一种限制力量”［10］。法典恰好反映了市民社会的这种平等诉求，有助于构建和谐社会。
三、张扬社会本位法律文化，以实现个人与社会的和谐互动
和谐社会是一个大力张扬社会本位思想的社会。法典积极修正以《法国民法典》为代表的体现的个人本位和权利本位的传统民法思想，大力张扬与中国传统法律文化精神相契合的社会本位思想，符合了从义务本位到权利本位再到社会本位的民法发展趋势。社会连带法学的创始人狄冀认为进入垄断资本主义以来，“现实主义的、社会化的法律制度代替了以前抽象的、个人主义的法律制度”
［11］。我国梁彗星教授认为，至19世纪后期，由于社会经济生活发生剧变，促成法律思想的变迁，即从所谓个人本位的法律思想，转变为社会本位的法律思想。［12］王家福先生在《中国民法学•民法债权》一书中也写到:古代债法为义务本位,自由资本主义时期的债法为权利本位，20世纪以来的债法为个人本位向社会本位的转变。［13］张扬社会本位的法是以“社会整体利益为本位，将公法与私法的调整方法结合起来”的法［14］68，它强调社会整体别利益的福利性平衡。
（一）强调对社会公共利益的支持
美国社会法学的创始人庞德根据德国法学家耶林的学说，把利益分为三大类：个人利益、公共利益、社会利益。在当代社会本位的话语之下，“社会公共利益作为一种独立的利益形式也就日益突出，成为人
们共同关注的问题，诸如自然资源与生态，环境与卫生保健、城市公共设施、社会保险与社会救济……由此产生公共利益和相应的权利形式，如环境权、卫生保健权、公共设施利用权等”
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［14］69。这些利益与权利，介于公法与私法之间，表现为社会本位化。法典强调对社会本位化的社会公共利益的支持，这主要体现在对所有权进行限制。从本质上讲，所有权是人与资源的紧张关系以及由此而来的人与人之间的紧张关系的表现。对所有权进行限制，调整的是社会利益与个人利益的关系。个人对自己占有的资源的不恰当使用，尽管没有损害他人的利益，也没有损害特定的别人的利益，但有可能损害整个社会的利益。因此法典明确提出要对所有权进行限制：法典在物权法分编第207条规定了政府可以对私有土地之所有权行使限制之权；第210条规定私有土地所有权人抛弃土地所有权的，“抛弃的土地只能由国家享有先占权”；第361条规定“为了公共利益，特别是为了建筑业管理、消防及卫生，设立界标及测量标记、土地改良及分割、耕地的合并、名胜古迹、风景区及环境资源的保护等可以对私人所有权进行限制”。法典在序编第44条规定法律行为的有效要件之一，便是“不违反法律或社会公共利益”。法典在物权法分编第21条规定政府可以“在他人财产上设定具有公益性质的权利”。法典在知识产权分编第184条规定了“为公共利益而对专利权的强制许可”。法典在债法分编第1247条规定国有土地使用权受让人的公法义务：“受让人须同意公益事业企业敷设的各种管道与管线进出、通过、穿越受让土地。”
（二）强调对社会公序良俗的维护
在奉行德治、礼治的中国，公序良俗始终是法的重要内容，或者直接把它当法来对待。而且用社会中自然生成的公序良俗来规范人的行为比动用国家强制力的成本更低。法典序编第11条将“公序良俗原则”奉为法典的基本原则，“当事人进行民事活动，应遵循公序良俗原则”；第46条规定：“违反公序良俗的行为不能作为法律行为的标的”；第97条规定：“以法律禁止的行为或违背公序良俗的行为为条件，为法律上不能”；第131条规定：“违反法律的强制性规定、公序良俗的行为绝对无效”。由于代理生育有违社会善良风俗①[注：①“代理生育”在传统中国叫“典妻”，又称“租妻”。丈夫将自己的妻子以某种契约形式短期租典给别人为妻的现象，是买卖婚姻的一种形式。出典的妻子大都有生育能力，丈夫因家庭经济困难，无力维持生计，只得同意将妻子按一定期限典给他人为妻，从中收取一定租金维持全家生计，到期将妻索回。租妻者大都经济比较富余，而自己的妻子没有生育能力，租典别人的妻子是为传宗接代。典妻之风流行于中国宋元之际，明清各代对此均有禁令，但仍部分地存在。柔石曾以此为题材创作小说《为奴隶的母亲》。]，法典自然人法分编第347条规定：“为他人生育的任何协议，无效。”法典债法分则分编第1676条规定：“出于违背善良风俗的目的实行的给付，不得请求返还。”法典附编（国际私法）第18条规定在国际私法上，按法律规定适用外国法的，如果适用结果明显违背中国的公序良俗，则不予适用，可以适用中国相应的法律。
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（三）强调对社会弱者的不对等保护
现代民法注重对社会弱者的不对等保护②[注：②这表现在民法理论上的“不对称家长制”理论：国家犹如家长，国家立法者根据不同人的不同理性程度而实施不同干预的社会治理模式，同一政策对理性多与理性少的人效果不均等，即“不对称”。简言之国家对社会弱者的监护要比对强者的监护多一些。]，这是民法社会化运动的主要内容之一。法典强调保护妇女、儿童、消费者等社会弱势群体的利益。法典自然人法分编第339条规定了每一个自然人都享有劳动权，“任何人都有权工作，以此赢得自己的生活资源。此种权利不因性
别、贫富、民族、社会阶级、宗教信仰而受区别对待”。在现代人权观念中，劳动权作为生存权的基础，是公民的一项基本人权。落实对弱势公民劳动
就业权的保护，是和谐社会的强烈诉求，是制度文明的明智选择，是保障人权的有效途径。［15］受教育的权利是男女平等发展最根本的权利，但是在当下中国，许多父母只送男孩上学，而不送女孩上学。［16］自然人法分编第350条规定了社会弱者的“受保护权”，如因年龄和健康原因不能自我照顾的自然人，有权得到社会的保护。这与宪法第45条关于中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利的规定是一致的。自然人法分编第354条规定了“城乡居民平等权”，这有利于打破城乡二元结构，保护农民的利益，防止类似于“同命不同价”③[注：③例如重庆江北农村姑娘何源于2005年12月15日凌晨与两女同学坐三轮去上学，途中遇车祸，三名少女均遇难。事发后，3女孩的家人先后与肇事司机挂靠单位——重庆铺金公路运输有限公司协商。何源两同学的家人因城镇户口各得20余万元赔偿，而何源的父母因农村户口只能获赔5.8万元。]现象的发生。法典婚姻家庭法分则第282—289条规定了家宅为特殊财产。法典关于家宅的系列规定对保护家庭中的弱者，尤其是未成年人的利益大有帮助。比如第285条规定“对已成为家宅的房屋不得设定抵押权和质权”，使得全体共居人在任何条件下，不至于流离失所。债法分则分编第1551和1552条分别规定了“侵害家庭幸福权”和“侵害贞操权”。这些规定对遏制性骚扰、维持美好家庭、构建和谐社会具有积极作用。法典债法分则分编第93条对消费合同中的“欺压性条款”进行了规定：欺压性条款是经营者制订的导致消费者享有的权利与其承担义务明显不对等的条款。这一规定有利于保护消费者的权利。
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总之，法典顺应现代社会的变化，在传统民法典个人主义的权利本位观的基础上，大力张扬社会本位法律文化，以追求社会公益、公序良俗、保护弱者为目标，实现个人利益与社会利益的和谐互动、彼此互强，为构建和谐社会服务。
绿色民法典草案对构建和谐社会的作用还只是预期的，但是在中国日益走向法治化的进程中，随着人们对绿色民法典理念的认识的不断深化，一部真正构建和谐社会的绿色民法典一定会诞生。
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论文出处(作者):冯祥武
