通知：债权移转的生效要件 ——对传统立法与理(3)
2015-12-31 01:08
导读：[3]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第291页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第704页。 [4] ［德］迪特尔梅
[3]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第291页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第704页。
[4] ［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第545页。
[5] 《德国民法典》第398条、《法国民法典》第1689条、中国台湾地区所谓“民法”第297条、我国《合同法》第80条。参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第293页；史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第705页。
[6]出让人和受让人是否均可通知，各国立法有不同规定，理论上也多有歧见。
[7]见中国台湾地区所谓“民法”第297条、我国《合同法》第80条，但德国、法国等诸国民法则有不同表述。我国台湾地区所谓“民法”第297条中“对债务人不生效力”的“效力”究竟何指，理论界并无确切界定。
[8]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第724页。
[9]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第1页。
[10]在法国及日本等国，由于不承认物权行为，在标的物特定时，与债权契约的生效，同时发生物权变动的效力，但未经登记（不动产）或交付（动产），不得对抗善意第三人。规定受让人取得不得对抗第三人（或只可对抗出让人）的物权，与规定受让人只取得可请求出让人通过交付或登记以移转物权之债权相比，两者对受让人而言并无实质区别。在两种情况下，均须交付或登记才能使受让人取得对抗所有人之物权。其中可能存在的诸如灭失风险承担、财产税之缴纳、破产财产范围之确定等区别，也只是两种立法之差别的逻辑结果，而不是立法出现差别的理由。但法国等国的规定，并不完全不合物权关系之逻辑，因为出让人不但是受让人取得债权后的债权关系中的唯一义务人，也是受让人取得物权后的物权关系中的义务人之一。即使受让人的物权不能对抗出让人之外的任何第三人，受让人的物权至少有一个可资发生效力的义务主体——出让人。而在债权转让的通知前，受让人“已受让”的债权却无法对唯一的义务主体——债务人——发生作用，这就是关于债权转让的传统立法与理论的逻辑缺陷所在。有关法国关于物权变动的意思主义立法与理论，可参见《法国民法典》第711、938、1138及1583条；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第22页；王泽鉴：《民法物权（1）》，中国政法大学出版社2001年版，第71页。
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[11]此种“通知”如果存在缺陷，则会减弱物权人或者物权受让人物权的对抗效力，并体现在不动产物权登记的公信力制度和动产善意取得制度。
[12]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第725页。
[13] 《德国民法典》第409条。
[14] 《德国民法典》第410条。
[15]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第728页。
[16]通说认为，不当得利之返还范围以得利与损失中较小者为准。参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第108页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第91页；王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第197页。
[17]按照传统立法与理论，受让人或许还可要求出让人承担侵害债权之侵权责任，但这与违约责任相比，同样不会对受让人更为有利。
[18]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第728页。
[19] “债务人得以于让与后始行完成之消灭时效，对抗受让人。”参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第728页。
[20]一种情形是第三人对原债权人为清偿。此时清偿被认为有效，是基于债权转让对因清偿而债务消灭之债务人不生效，而非对第三人是否生效的问题。
[21] 《法国民法典》第1690条、《意大利民法典》第1539条、《日本民法典》第467条。
[22]史尚宽也认为，“对于债务人以外之第三人，债权让与不以对于债务人之通知为对抗或生效要件”，将使“第三人不敢轻易受让债权，大有害于债权之移转”。他提醒，“第三人由原债权人受让债权时，应探询债务人是否已受让与之通知，以免蒙不利”。但只要通知不是债权移转之要件，此种探询实际上是无济于事的。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第724页。
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[23] “让与债权被保证时，如未对于保证人而对于主债务人为通知时，其让与对于保证人亦生效力。反之，苟未对于债务人而仅对于保证人为通知，对于债务人及保证人均不生效力（参照日本昭和九年三月二十九日大判）。”参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第726页。
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