权利位阶论（一）(1)网(2)

权利位阶规则属于规范导向思考的结果；而权利位阶原则是权利间价值轻重的体现，最能体现价值导向思考的特征。由于法律原则允许例外的存在，是需要证成的东西，[34]其能否产生确定的优先效力尚需综合具体情形加以判断。

3．权利位阶是不完全法条。以结构是否完整为标准，法条可分为完全法条、不完全法条。法律要件与法律效果齐备的法条称为完全法条。不完全法条指或就法律效果部分或就构成要件部分做出规定的法条。不完全法条非与其他法条相结合不足以得出完整的法律判断。不完全法条包括说明性法条、限制性法条、指示参照性法条、作为指示参照的法定拟制等。[35]权利位阶原则的法律构成与法律效果均不明确，其不完全性是显而易见的，即便权利位阶规则也是不完全法条。权利位阶规则可属于不完全法条中的指示参照性法条。因为权利位阶规则规定权利之间的优先效力问题，即权利实现的顺序或者权利冲突时何种权利具有优先地位，属于对法律规范适用上的选择或者补充，而如果不附之以“指示”、“参照”的其他法条不能致其功。例如，《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》法释〔2000〕44号第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。上述条文仅规定了抵押权与质权相冲突时，抵押权优先，至于抵押权应当如何实现则必须结合担保法关于抵押权的实现的条文才行。总之，权利位阶规范是法律体系内设的“冲突法”规范，它只能提供一种选择机制，在法律裁判须先予适用。

二、权利位阶规则

权利位阶规则指以直接规定不同权利之间的效力优先顺序为内容的法律规则，作为法律规则的权利位阶具备明确的构成条件及法律后果，依权利位阶获得的权利优位是绝对的、确定的。权利位阶规则可分为意定权利位阶规则、法定权利位阶规则。法定权利位阶规则指依照法律的规定而产生的权利位阶，意定权利位阶指按照当事人真实意愿自己确定的权利实现顺序。[36]

（一）意定权利位阶规则

在权利冲突关系中，双方当事人可分别以“退让”的方式容忍对方权利之行使或可就权利之间的效力次序关系达成“协议”。所谓“退让”指当事人单方放弃权利、自愿限制权利或暂时不行使部分权利的行为。所谓“协议”指通过双方合意达成何种权利优先实现的协议。

意定权利位阶规则为法律行为，其必须符合法律行为的成立、生效要件。由于法律行为以标的确定为成立要件，以产生预期的效果意思为目的，因而被称为“具有决定性的行为”，与法律或具确定力的判决无异。[37]故意定权利位阶只能是“权利位阶规则”而非“权利位阶原则”。违反国家禁止性法律、公序良俗的意定权利位阶规则不能产生法律效力。例如在船舶遇难时，两人共同抓住一块木板，但木板难以承受两人的重量，现双方约定：一方当事人将另一方当事人杀死以求生存。此项约定因违反禁止性的法律或公序良俗而无效。

意定权利位阶的内容具备多样性，例如在相邻房屋所有人的休息权与娱乐权发生冲突时，权利人可采取以下方式确定权利位阶：休息权优先、禁止相对人行使娱乐权；娱乐权优先、禁止相对人行使休息权；某段时间内娱乐权人优先、休息权人不得干涉娱乐权；休息权人在特定时间内优先，娱乐权人不得干涉休息权；只有在娱乐权人采取必要的防护措施（比如娱乐权人在娱乐场所设置必要的隔音措施）才可以优先行使娱乐权。意定权利位阶既可为解决现实的权利冲突关系而设立，也可以针对尚未现实化的权利冲突关系而设立，其并非对“标的确定性”要件之违反，法院也不得认为这些约定不成立或无效。[38]相反，这对于预防权利冲突的发生或者一旦发生权利冲突而解决冲突都十分有利。例如相邻不动产所有人完全可以在尚未发生娱乐权与休息权之冲突时，预先设定权利位阶规定特定时间段内休息权优先，禁止相邻方行使娱乐权。

坚持私法自治原则必然要求意定权利位阶可以改变法定权利位阶，这也表明法定权利位阶不属于强行法。例如，为解决不同抵押权的效力位次，民法特设抵押权顺位制度（法定权利位阶规则）。依此制度只有先顺位的抵押权实现了，后顺位的抵押权才能实现。然而，先顺位抵押权人可以抛弃抵押权顺位，也可以协议转让抵押权顺位，以使法定后顺位抵押权具备优先于前顺位抵押权的效力。

（二）法定权利位阶规则

1．显见权利

法律体系中并不存在在任何情况下均优位于所有其他权利的绝对优先权。时至今日，绝对权恐怕只在一点上是绝对的，即他们绝对不是绝对的权利，因为他们也会构成权利滥用，也有进行权利限制的必要，而之所以要限制绝对权就是因为存在特定情形下优位于绝对权、支配权的权益（例如公共利益）。一般地认为，生命权是人最为宝贵的权利，是优先于一切权利的权利。[39]生命权具有优先性并不意味着生命权是优先于任何法益的绝对优先权。在公众道德观中，生命权并非绝对优位，所谓“宁为玉碎，不为瓦全”也一直为人们津津乐道。在法律上，生命权也绝非在任何情况下均优位于所有其他权利，例如，国家可在刑法上设置死刑，依法剥夺生命权。应该特别指出的是，由于自然人的生命处于同样等级，不同的生命权之间也不具备优先性。

首先，生命价值不存在质的差别。为保全生命权而侵害他人生命权的行为不具备免责效力，法律不承认为保护自身的生命权而牺牲他人的生命权的行为的合法性，即便在紧急状态下也不例外。[40]一名医生为挽救存在70%生存机会的病人而移走另一名只有30%生存机会的病人的医疗设施，医生的行为是违法的。其次，生命价值无法在量上的比较，即不得根据自然人生命的数量进行权衡，不能说为了挽救多数人的生命少数人负有牺牲生命的义务。[41]最后，数人陷入共同生命危险中（危险共同体Gefahrengemeinschaft），客观上已无法确保全体的共同生存，而任何一位或数位的牺牲可能导致其他人的存活。此时，并无理性标准确定危险共同体中的某人存在牺牲义务，[42]无论在伦理、法律上均存在选择难题。[43]

尽管不存在绝对优先的权利，但有些权利的优先效力是显然的，可被称为“显见权利”。其明显优先性性表现为，除法律明确规定的特殊情形外，这样的权利无论与其他什么样的权利相冲突，都居于优先地位。换言之，“显见权利”不是绝对优先权，但“如果不存在相冲突的权利或道德义务则是绝对的。”[44][45]法官可以推定“显见权利”具备优位于其他任何权利的地位，而由主张显见权利不优位者承担举证责任。由于显见权利不优位的情形已经为法律所明确规定，所以这种推定属于“不能反驳的推定”。[46]显见权利存在显见程度上存在差别，这种程度取决于例外情况的多少，生命权无疑应该是显见程度最高的权利，这应该是“生命权为法律保护的最高法益”的真谛。

2．正常情况下的权利位阶

在非正常情况与正常情况下，法律对于权利冲突的态度不同。前者，法律持一种更为宽容的态度，允许本不具备优先地位的权利居于优先地位，也允许高位阶的权利位对处于低位阶权利效力进行较大程度的压制。后者，法律则得以综合考虑各种因素做出更加兼顾两种权利的判断，也一般不允许对低位阶的权利效力进行较大程度的压制。

在我国现行的法律体系（包括最高人民法院的司法解释）中存在多样化的的权利位阶规则。其典型如下：（1）购房人权利优先于工程款优先受偿权；工程款优先受偿权优先于抵押权和其他债权：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》（法释〔2002〕16号 ）的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（2）担保物权优先法则：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释 》（法释〔2000〕44号）第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。（3）承租权优先于所有权（买卖不破租赁）：按照《合同法》第229条、第230条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。上述规定，实际上承认在不动产承租权与不动产所有权人之间的冲突，以保护承租人的利益为优先，从而使承租权进一步的物权化，享有优位于所有权的地位。[47]（4）“在先权利”优先于“在后权利”：《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

3．非正常情况下的权利位阶

非正常情况主要包括紧急状态、破产两类。国家权力是实现公民权利的工具，其本不具备优先于公民权利的地位。而在国家遇到公共紧急状态、国家灾害或战争的条件下，国家可行使自卫权，国家权力具备绝对优位于公民权利的地位，这被称为“权利克减”（derogation）或“紧急失权”[48]。例如法律规定在公共卫生出现紧急状态下（例如出现SARS疫情时），公民的部分人身自由权被中止，完全停止效力。当私主体遭遇紧急状态（例如紧急避险、狭义义务冲突）的权利位阶。正常情形下，自然人的生命、身体、财产权并无优于他人的身体、财产的效力，但在紧急状态下，法律允许自然人为保全自身的生命、身体、财产而“合法侵犯”他人的人身、财产。

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