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权利位阶论（一）(1)网(3)

2016-01-11 01:05

破产的原因是企业资力不足，此时全体债权人必定不能全部获得清偿，债权不再平等而存在位阶。首先，附有担保物权的债权人享有破产别除权，可将担保权标的范围内财产排除破财财产范围外。其次，破产债权存在顺位制度。如我国《企业破产法（试行）》第37条规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；破产企业所欠税款；破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”此外，按照国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》的规定，破产企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押，变卖所得也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押权。破产债权顺位制度完全是出于政策上的考虑。[49]这些政策目的主要包括：人道关怀和救助社会弱者的精神，如职工工资优先受偿权；公共利益需要，如破产法中税收债权优于普通破产债权的主要理由，在于税收的公益性，即“为了满足公共欲望与公共需要，必须由国家这个非营利的组织体向营利性的私人经济主体课征税收，以此向社会公众提供公共物品。”[50]政策考虑取决于具体国情，因而各国的破产债权位阶千差万别。[51]

注释:

[1]张平华.权利冲突辨[J].法律科学,2006,(6).
[2] 所谓简单结构指“权利义务一一对应”的法律关系。
[3]张曙光.经济学（家）如何讲道德[M].上海：生活.读书.新知三联书店，2001.p27
[4] [韩]权宁星.基本权利的竞合与冲突[J].韩大元译.外国法译评，1996，（4）.
[5]林来梵 张卓明.论权利冲突中的权利位阶———规范法学视角下的透析[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2003，（6）.

[6]李友根.权利冲突的解决模式初论[A].浙江大学公法与比较法研究所.公法研究[C].北京：商务印书馆，2004.P287-319.
[7] [韩]权宁星.基本权利的竞合与冲突[J].韩大元译.外国法译评，1996，（4）.
[8]关今华.权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑[J].法学研究，2000，（3）.
[9]刘作翔.权利冲突的几个理论问题[J].中国法学，2002，（2）.
[10]郝铁川.权利冲突：一个不成问题的问题[J].法学.2004，（9）.

[11]存续位阶剥夺了低位阶者享有权利的资格，严重影响了当事人间的平等关系。因此，应尽量坚持法律保留主义才能确保其合理性，即除法之明文规定外法官不得自行创立存续位阶（例如物权法上的物权法定原则）；存续位阶还须符合比例原则，即剥夺一方享有某种权利的资格（手段）与维护相对方所享有的更高位阶的权利（目的）需相称，否则存续位阶也将因对一方享受权利资格的过分限制或剥夺而无效。由此而言，有学者主张，为化解政府官员的名誉权与新闻自由权的冲突，法律应维护舆论监督的优先地位，政府官员或政府部门根本就不得享有名誉权。以上见解通过存续位阶化解了政府官员的名誉权与新闻自由权潜在的权利冲突，但却违背了比例原则而难谓合理。

[12] Aleskander Peczenik,“the Passion for Reason”, Luc.J.Wintgens(edit),“The Law in Philosophical Perspectives”,Kluwer Academic Publishers,1999.p184.

[13] D.G.Ritchie, Natural Rights(1894)(3d ed.;London,1916).p258.
[14]王泽鉴.债法原理（一）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.p10-11.
[15] [美]庞德.法理学[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.p267-269.
[16] Hanoch Sheinman,“Tort Law and Corrective Justice”,Law and Phyilosophy,vol22,No1,2003 Jan.p21-23.
[17] Gregory. C. Keating，“Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents”, Southern California Law Review ,Vol. 74,2000 p194-195.

[18] 罗马法有共同法、个别法、特权法之分。其中个别法指对一般规范加以变通的个别规范，即由于特殊原因而表现为一般规范的例外的个别规范，可称为“个别法”（ius singulare）。在狭窄的例外范围以外被加以适用的一般原则叫做共同法（ius commune）。在个别法外还有特权法（privlegium）。《十二表法》承认“不得适用只针对单个人的法律规定”（privilegia ne inroganto）的法律原则，明确禁止特权法。在帝国时代，特权法成为个别法的同义语，通常适用于需要对个人或一个阶层设立照顾性条件或对他们的负担、义务豁免的情形。参见[意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第10-12页。

[19] [德]罗伯特.霍恩 海因.科茨 汉斯.G.莱塞.德国民商法导论[M].楚建译.北京：中国大百科全书出版社，1996.p25. 内容来自www.nseac.com
[20] [德]卡尔.拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2004.p282-286.

[21] 有的学者主张应该按照法律位阶确定权利位阶，宪法权利优位于普通权利是首要的权利位阶。参见段仁元 廖翔华：《刍议权利行使的原则及限制》，载于《宁德师专学报》2000年第3期；王肃元：《权利冲突及其配置》，载于《兰州大学学报》1999年第1期；王涌：《权利冲突：类型及其解决方法》，载于《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社，2000年，第112-128页。

[22]苏力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究,1996,(3).
[23] Jules J. Coleman & Jody K. Kraus,Rethinking the Theory of Legal Rights, 95 YALE L. J. 1335, 1345-46 (1986)
[24] [美]罗斯科.庞德.法律史解释[M].邓正来译.北京：中国法制出版社，2002.p236-237.
[25] 阿利克西（Alexy）认为，法律世界存在两种规范：规则与原则，与之对应的法律推理模式分别是涵摄与衡平。Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Translated by Julien Rivers, Oxford, 2002, 44 f；阿利克西还指出，价值权衡对于权利保护不仅无害，反而是不可或缺的途径。Robert Alexy Constitutional Rights, Balancing, and Rationality，Ratio Juris 16 (2) (2003), page131.
[26] Aleskander Peczenik,“the Passion for Reason”, Luc.J.Wintgens(edit),“The Law in Philosophical Perspectives”,Kluwer Academic Publishers,1999.p185.
[27] Kent Greengwalt, Objectivity in Legal Reasoning, in: Greengwalt, Law and Objectivity, Oxford and New York, 1992.p205.
[28] Lawrence Tribe, Constitutional Calculus: Equal Justice or Economic Efficiency, Harvard Law Review 98, 1985.p595.

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