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权利位阶论(一)(1)网(4)

2016-01-11 01:05
导读:[29] Robert Alexy,“On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison”, Ratio Juris,Volume 16 Issue 4 (December 2003).p433. [30] Aleskander Peczenik,“the Passion for Reason”, Luc.J.Wintgens

[29] Robert Alexy,“On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison”, Ratio Juris,Volume 16 Issue 4 (December 2003).p433.
[30] Aleskander Peczenik,“the Passion for Reason”, Luc.J.Wintgens(edit),“The Law in Philosophical Perspectives”,Kluwer Academic Publishers,1999.p184.
[31] [美]本杰明.N.卡多佐.法律的成长 法律科学悖论[M].董炯,彭冰译.北京:中国法制出版社,2002.
[32]李友根.权利冲突的解决模式初论[A].浙江大学公法与比较法研究所.公法研究[C].北京:商务印书馆,2004.P287-319.

[33] 德沃金关于规则与原则的区别理论奠定了当代规范论的基础:其认为规则是以全有或全无、有效或无效的方式应用于个案的。规则中不存在例外或者说即便有例外也被全部列举。原则应用于个案时并不对个案产生确定性的结果,而之提供裁判理由。原则中存在例外或者说例外不能被全部列举。多个原则可以同时适用于同一个案,当两个原则存在冲突时,被认为强度较强的原则对案件裁判具有指导行作用,但另一原则并不因此无效。 阿利克西对上述理论尤其是规则理论进行了修正,其认为只要所涉法体系中未禁止法官创设新的例外,法官根据个案需求可以创设例外。由于人类认知能力有限性无可避免的于未来某个案件创设例外。因此规则所涉的例外不可能全部列举。参见颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第57-62页。

[34] [美]迈克尔.D.贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析[M].张文显等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.p12.
[35]苏力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究,1996,(3).p139-142.

[36]法律行为是否具有法律规范性格或法律渊源的地位?对此,学者有不同的看法。否定论者认为,合同虽然在当事人之间产生了法,但它不能给第三人设定义务,因而不是法律渊源。参见[德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第11页。肯定论者如黄茂荣教授指出,“基于私法自治原则之肯认,在法律许可之范围内,意思表示本身也直接指定其法效意思所意指的法律效果,从而带有法律规范的特征,因而也被肯定为法律规范的一种态样。”参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第228页。我们赞成肯定说,并认为,法律行为在当事人之间具备法律规范的性格,这实际上已为诸多立法例承认,例如《法国民法典》第1134条规定,依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。我国《合同法》第8条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。

[37] [德]卡尔.拉伦茨.德国民法通论(下)[M].王晓晔等译.北京:法律出版社,2003.p453. (科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布)
[38] 与此类似,民法上也承认“未来债权”让与协议的效力。
[39] 王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第三百一十条规定,生命权为法律保护的最高法益。参见王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第45页。
[40]张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社,2003.p238-239
[41]甘绍平.以人为本的生命价值理念[J].中国人民大学学报,2005,(3).
[42] 〔德〕克劳斯.罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].北京:法律出版社,2005.p476.

[43]例如,英国一位孕妇在伦敦圣玛丽医院生下了连体婴儿。姐姐茱迪体内有一套健全的心、肝和肺,而妹妹的这些器官却没有生理功能,甚至连大脑都没有发育完全,全部依赖姐姐的器官维系生命。圣玛丽医院的产科医生在诊断书上写道:如果不施行分离手术的话,那么两人的器官将很难承受日益增大的压力。这对小生命最多只能活3至6个月,就算奇迹发生的话,也绝对不可能长大成人。如果两个孪生儿用外科手术被分离,那么较强壮的姐妹的预后则是相当良好的,而较虚弱者将会立即被手术杀死。这两个孪生儿的父母都是虔诚的天主教徒,它们基于宗教理由等固执地反对手术。上诉法院认为,关于两个孪生儿的生命质量作出任何假设都是不合理的——每个孪生儿都拥有同等的生命权。然而,上诉法院下列观点则值得商榷“(法官有)必要在对照中衡量每种行动(或不行动)过程的可能的结果。如果不执行任何手术,两个女婴都会在数月内死去。如果进行此种手术,较虚弱的孪生儿将会死去,但是另一个却会拥有一个良好的享受正常生命的机会。因此,选择执行手术将会是两害相权取其轻。”参见[英]克莱尔.奥维 罗宾.怀特:《欧洲人权法:原则与判例(第三版)》,何志鹏 孙璐译,北京大学出版社2006年版,第58-72页。有学者认为,该判决无论在法律上还是伦理上都是值得商榷的。Luke Gormally ,“Analysis The Maltese Conjoined Twins:Religion, Ethics, and the Law of England”,see“second opinion”Volume 8(2001); Sabine Michalowski ,“Sanctity of life — are some lives more sacred than others?” see“Legal Studies”Vol. 22 Issue 3( 2002) Page 377.

[44]余涌.布兰特的道德权利理论[J].现代哲学,2000,(1). 中国大学排名
[45]王启富,刘金国.人权问题的法理学研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003.p66
[46] [法]雅克.盖斯旦,吉勒.古博,缪黑埃.法布赫-马南.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京:法律出版社,2004.p659
[47] [德]罗尔夫.克尼佩尔.法律与历史[M].朱岩译.北京:法律出版社,2003.p272
[48]莫纪宏,徐高.紧急状态法学[M]. 北京:中国人民公安大学出版社,1992.p243
[49]潘琪.美国破产法[M].北京:法律出版社,1999.p136
[50]张守文.论税收的一般优先权[J].中外法学,1997,(5).
[51]李永军.破产法律制度[M].北京:中国法制出版社,2000.p332-334

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