关注当前死刑二审案件开庭审理——从观念层面(2)

3、法官的职权在诉讼结构中过于强大。刑事诉讼程序是一个有机的整体，一审与二审作为刑事诉讼程序两个内在的组成部分体现的理念和精神理应一脉相承。以职权主义的二审程序救济当事人主义的一审裁判，或者以当事人主义的二审程序救济职权主义的一审裁判，都可能导致救济程序本应具有的一些功能难以发挥。其一，法官在死刑二审案件审理中的职权主义色彩浓厚。在我国自上世纪八十年代末即开始探索的审判方式改革中，对抗制一直是改革的主要目标，基本思路是强化控辩双方的程序决定权，强化控辩双方对裁判结果的影响力，弱化法官的程序控制能力。[19]而按照我国现行立法的规定，上诉案件的处理程序和裁判基本由法官主导，在不开庭进行的书面审理中尤为明显，即使是二审法院经调查讯问，认为事实不清必须开庭审理的案件，案件的处理过程和裁判结果也基本上被法官掌握。其二，法院系统内部的案件请示和法官庭前审查中容易产生"未审先决"的弊端。现行法院系统内部的案件请示制度仍在运行，[20]若中级人民法院在审理死刑案件时请示过高级人民法院的刑事审判庭，在案件上诉或者抗诉后接手的合议庭成员中，很可能就有当时参与答复请示的法官，造成先入为主的印象。并且，法官在开庭审判前已经进行了充分的阅卷和调查讯问，对事实的认定和法律的适用已经形成了自己的看法，控辩双方难以通过庭审对法官的裁决产生影响。其三，法官承担的角色有所冲突。二审法庭审理对抗性质不如一审明确，与一审庭审中主要按照控诉方的要求进行调查的情况不同。死刑二审庭审询问、出示原判证据的调查责任，主要由合议庭承担。审判人员不仅具有处于居中裁判的地位，而且还享有为主讯问权。除审判职能外，还负有庭外调查权、采信确认权和死刑二审庭审程序中的指挥权，要主动进行庭审询问、出示证据、调查之职，与审判方式改革的对抗制目标取向不符。[21]合议庭的"庭外调查核实权"来源于刑事诉讼法第158条第1款的规定：法庭审理中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。死刑二审中的审判人员同时拥有庭外调查权和采信确认权的情形，有既当运动员又当裁判员之嫌，地位也不尽明确。

（三）从证据适用上看，举证责任的配置不尽明确，证人、鉴定人出庭作证少，死刑二审案件的事实和证据在庭审中得不到最为充分的查明和论证

1、关于死刑二审案件中举证责任的配置。根据刑事二审程序，上诉案件由上诉人、辩护人先发言，再由公诉人发言，按次序进入辩论阶段，按照一审诉讼原则设立二审庭审程序。[22]但是二审举证质证由谁承担，法律未作规定。根据《通知》规定，在死刑二审开庭审理中，进行的是全面审查，当涉及到举证责任时，面临的主要问题有：一是对原判已认定的证据，上诉人提出异议，上诉庭审中依何种程序质证，由谁承担举证责任？二是对二审期间重新补充的新证据是否需要举证，依何种程序质证？三是对法庭休庭期间，法官通过调查核实所取得的证据是否需庭审质证，依何种程序举证？对法庭休庭期间，法官可以通过调查核实取得的证据。如上分析，法官的庭外调查核实权超越了审判权，属于侦查范围，采信确认权在法官，违背了居间裁判的本职和庭审改革的立法精神，有悖于"公、检、法"三机关分工负责的刑事诉讼原则，也有损"控、辩、审"三方诉讼结构。

2、关于证人、鉴定人在死刑二审案件中的出庭作证问题。现行刑事诉讼法确定的庭审模式中，控诉和辩护双方可以相互辩驳，在法庭上，讯问被告、询问证人、出示物证、宣读鉴定结论等，不再以法官为主进行，虽然保留了法官调查证据的权利，但以控辩双方的举证和辩论为庭审中查明案情的主要方式，已经大大加强了对抗制因素，其中证人、鉴定人是否出庭当面对质，是法庭证据适用效果能否实现的重要条件。《通知》提到要保证有关的证人、鉴定人出庭；"两高"的纪要强调，下列情形的证人、鉴定人应当出庭：一是控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议，该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的；二是其他法院认为应当出庭作证的。证人、鉴定人出庭由法院通知。但当前刑事诉讼包括死刑案件中的一个突出问题是绝大多数证人、鉴定人都不出庭，而是靠一纸无法对质的书面材料，这极大地妨碍了庭审的深入和案件真相的查明。

（四）从救济程序上看，死刑二审案件庭审判决之后缺乏特殊的救济程序和执行程序

由于死刑复核程序下放到高级法院，在大量案件中，死刑的复核与二审被合而为一，与死刑复核程序重合，作为防止和纠正错误的特殊屏障的死刑复核程序容易被架空。死刑案件的二审开庭审理必须遵循普通案件的司法规则所要求的正当程序，二审的公开化，实际上是要求赋予死刑案件二审区别于非死刑案件二审的一定特殊性，因此，死刑的二审开庭审理应当是一种特殊程序。除了如上所述在审理方式上特殊以外，在执行程序也应当特殊对待。联合国经济与社会理事会《保证面临死刑者的权利保障措施》第7项规定的"任何被判死刑的然那均有权寻求赦免或者减刑"，第8项规定的"与赦免或判决的减轻有关的其他程序未决时，不得执行死刑"，[23]实际上赋予了被终审宣判死刑的人请求变通死刑的权利，把旨在赦免或减轻死刑的救济，作为避免死刑适用的错误与失误、减少死刑执行的必经程序，并把延缓执行死刑判决，视为死刑司法程序中不可缺少的一部分。但在我国现行法律中，减刑的适用对象不包括死刑，在死刑案件中的终审判决的宣告与生效之间，也不存在额外的程序。

（五）从运行保障上看，死刑二审案件的开庭审理使检、辩、审三方工作量大幅增加，人力、物力、财力资源上难以满足

死刑二审案件开庭审理能否得到充分的资源保障，使这项改革得以顺利运行，也是当前检察机关和审判机关面临的一项重大课题。从工作量上比较，由于原本司法实践中多数死刑案件的上诉审未开庭，庭审改革后高级法院书面审理死刑第二审案件，需要组成合议庭，经过阅卷，法官带领书记员到犯罪发生地或者一审法院所在地开庭，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，加之押解、执庭任务，法院系统需求的人员、审判力量调配、工作安排、交通工具保障等问题亟待解决。检察机关接到法院通知后，派检察官到法院查阅卷宗，向下级检察院调取案卷材料，提讯原审被告人，复核主要证据，制定出庭方案，出庭参与法庭调查和法庭辩论。在书面审理中由法官负责调查核实检举立功的工作，也将转由检察官承担。[23]原本仅限于抗诉案件和开庭审理的上诉案件，所有的死刑案件二审都开庭，以原有的检察官力量难以满足，检察系统的工作量也大量增加。同时，证人的证言和鉴定人的出庭作证费用也需要地方财政的大力支持和解决，虽然从生命至上的观念和"少杀、慎杀"的刑事政策出发，以较多的人力、物力、财力资源，换取司法公正和对被告人程序人权和实体人权的保护，从价值判断上而言是很值得的，但在具体实践中要充分保障改革的顺利运转，具有一定的现实困难。

三、当前死刑二审案件开庭审理的对策建言

（一）以完善诉讼结构为出发点，合理配置举证责任，增强庭审对抗因素，确保检、辩、审三方在死刑二审案件庭审中架构平衡，抗辩充分，裁判公正

诉讼本质上是一种纠纷解决活动，当事人之间发生纠纷且无法通过自身的力量解决时，通过中立的第三方法院来进行裁决，即使是在刑事诉讼活动中，诉讼也应当是一种三方性活动：检察机关代表国家控诉犯罪嫌疑人、被告人，由中立的第三方法院进行裁决。为了保证作出的裁决的正确性，并且保证裁决为控、辩双方所信服，法院在进行审判时必须充分听取当事人的意见，在当事人双方的充分参与下形成和产生裁判结论。由控、辩、审三方在诉讼中形成的三角形架构，不仅适用于一审程序，也应适用于包括二审程序在内的审判程序。

1、检察官身份的定位可以采用"诉因标准"，根据出席二审法庭的检察人员的不同的诉讼根据和不同出庭任务，分别确定检察机关是公诉人身份或是监督者身份。顾名思义，"诉因"即而死刑二审案件启动的原因，包括抗诉的理由、上诉的理由与对象。由于我国法律对上诉案件的范围没有限制，上诉的理由和对象是广泛的。[24]诉因能够确定，且能进行准确的分类，以上诉的诉因来确定审理方式是可能的。所以，笔者认为，检察机关的身份定位，应当紧密结合"二审法庭"这一特殊的时空环境，根据检察人员出席二审法庭的不同诉讼根据和肩负的不同任务，确定检察机关在死刑二审开庭审理中的身份。其一，若诉因是检察机关提起抗诉，则检察机关是抗诉机关。由于抗诉的理由是检察机关认为一审法院的判决在认定案件事实或适用法律上"确有错误"，则被告方并不直接与检察人员形成直接对立和对抗，司法实践中，该种情况开庭审理时检察机关被称为"抗诉机关"，检察机关的身份为法律监督机关，在该种情况下，检察机关的身份可以确定为"法律监督者"。其二，被告人提出上诉，上诉的理由也是针对一审判决，司法实践中，该种开庭审理时检察机关被称为"检察员"。但情况可以具体再分为两种：一是上诉人不服检察机关的一审起诉书的指控，对检察机关提出的主要事实和证据持不同意见而提起上诉。则此时检察机关在二审中的任务可以理解为继续"支持公诉"，[25]其身份也因此可以认为是一审"公诉人"身份的延伸，在该种情况下，检察机关的身份可以确定为"公诉人"。在三方诉讼结构中，控、辩双方仍具有对抗性，法官居中裁判。二是上诉人上诉的理由是一审判决不符合或违背了案件事实和有关法律规定，上诉的对象主要针对一审判决，则在此种死刑二审案件中检察机关的主要职责是进行诉讼监督，法院处于被监督的地位，而检察机关和上诉方则可能立场一致，期待获得二审法院对一审法院判决的纠正。对出席二审的公诉人和辩护人未审清的事实，法庭负有继续审清案件的责任。所以，在该种情况下，检察机关的身份可以确定为"法律监督者"。

2、弱化审判机关的"庭外调查核实权"，试行庭审阶段法官"盲审"和审委会"听审"。首先，应对刑事诉讼法第158条第1款的规定进行修改，对"庭外调查核实权"加以界定，限制取消具有侦查性质的法官庭外"调查权"，修改为对证据进行核实。合议庭核实证据的材料，由法官直接出示，让检、辩双方质证后即发生法律效力。如对影响定罪量刑的证据，经合议庭核实后难以确认的，公诉机关又未提出补充侦查的，合议庭可作存疑的结论。其次，由于二审法官不像一审法官那样只接触到检察机关移送过来的有限的案卷材料，而是一审后的全部材料，为避免先入为主的弊端和死刑二审开庭审理走过场，可考虑试行庭审阶段法官"盲审"，即将事先受理一审卷宗的法官和最后开庭的法官分开。再次，由于许多死刑案件最后都要由合议庭报审判委员会讨论决定，但审委会并没有亲身聆听案件的机会，因此笔者建议，要尽可能地将案件决定权下放给合议庭，对那些确需审委会讨论的，要确保审委会的委员有当场聆听案件的机会。

（二）以保障死刑辩护和救济为落脚点，强化死刑二审案件的死刑辩护权，在庭审后增设死刑案件救济程序，确保死刑二审案件慎重判决

如上分析，目前我国证人、鉴定人出庭率低，辩护律师当庭质证难；律师在死刑案件侦查阶段还只能以法律帮助者的身份介入，且死刑强制辩护的规定没有延伸至侦查阶段，不能对侦查活动形成有效的制约等问题，虽然与整个刑事辩护所面临的问题具有共性，但笔者认为在死刑案件中应该优先予以解决。

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