关注当前死刑二审案件开庭审理——从观念层面(3)

1、将保证死刑案件的被告人和犯罪嫌疑人获得法律援助定为不可克减的义务，设置辩护质量监督机制。2003年国务院颁布的《法律援助条例》第11条规定："犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的"，"可以向法律援助机构申请法律援助"，将法律援助的范围扩大到了侦查阶段和审查起诉阶段。秉承死刑案件从一开始就要慎之又慎的理念，建议最高检察院联合公安部、司法部尽快出台相关文件，将法律援助作为一项不得克减的义务，推广到所有可能被判处死刑的刑事案件的侦查和审查起诉阶段。并且，由于对死刑的法庭辩护，由于需要较高的专业技能和较长的时间准备，可以，在控制法律援助成本的同时，给予法律援助律师更多的准备时间，提高办案补贴，设置辩护质量监督体系，从而提高法律援助律师的服务质量，使其从现有的"阅卷式办案"[28]转向积极收集证据、寻找证人的办案方式。

2、提高死刑案件辩护律师的执业素质和辩护技能。基于死刑案件特殊性的考虑，一些国家对死刑案件承办律师设置了更高的门槛，如美国，对于承办死刑案件辩护的律师，全美律师协会提出了具体的任职资格，并且从各方面提供相应的保障和条件，此外，还对死刑案件的辩护律师从多方面提出了任职义务和职责，并为此制定了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。[29]建议我国采取两方面的措施：一是对死刑案件辩护律师设置必要的门槛，在考虑我国律师队伍现状的前提下，规定死刑辩护律师，要经过2年法律工作经验或办理5件刑事案件，才能办理死刑案件。二是加强对死刑辩护律师的培训和死刑案件辩护的规范指导。建议由全国律协组织编写培训教材和拟订《死刑案件辩护指导意见》，将一般刑事案件的共性与死刑案件的个性结合起来，对死刑案件的辩护策略和程序等进行专门阐述，促进辩护律师不断创新，开拓更广阔的辩护思路和辩护空间。

3、增设死刑赦免制度和死刑减刑请求权制度等救济程序。在死刑的案件中，笔者认为应该在案件的判决之后、生效之前，增加两方面的特殊执行程序：一是为避免死刑判决的执行而加设救济程序。在死刑判决生效后，主要有赦免和减刑。建议在刑法中，增设任何被终审判处死刑的人都有权请求赦免或者减刑的条款，赋予死刑赦免和减刑以实体根据。二是为确保救济程序的贯彻而延缓生效的死刑判决的执行。建议在刑事诉讼法中，就死刑赦免与减刑程序本身的启动与运行作出相应的规定，包括为被终审判处死刑的人行使死刑赦免和减刑请求权作出一定的时限规定，如可规定：在终审死刑判决下达后，被告人在若干时日内有权请求赦免或减轻死刑。

（三）以严格证据适用为着力点，升格案件证据的证明标准，改革证人、鉴定人出庭作证制度，确保死刑二审案件通过庭审质证更加接近死刑案件真实

1、明确质证程序和举证责任承担。一方面，可以根据上诉人对证据提出异议的不同内容和对象，确定由检察人员或审判人员引导质证。根据1998年公检法司等六部门《关于刑事诉讼法若干问题规定》和最高法院《司法解释》规定，如二审出庭公诉人和辩护人需要出示、宣读一审证据，也可以申请法院予以出示。如上分析，笔者认为，若对检察机关的身份持"诉因标准"观点，对原判已认定的证据，上诉人提出异议，上诉庭审中的质证程序和举证责任承担，可以根据上诉人对证据提出异议的不同内容和对象，确定由检察人员或审判人员进行。当上诉人对原判认定的证据提出异议时，可以参照一审程序，检察机关可以以公诉人身份，承担举证责任。如果上诉人指向的对象不是检察机关，而是一审法院，二审审判人员有责任当庭展示，让上诉人辨认及提出辩解，并询问公诉人和辩护人的意见，对一审证据的宣读、出示应由审判人员承担。另一方面，对二审期间重新补充的新证据，辩护人列举的新证据，仍由辩护人在法庭上宣读出示，二审检察机关列举的新证据，应由检察机关承担宣读出示的责任。其中，对辩护人列举的新证据，出于对死刑被告人权利的保护，若涉及到需要进行举证责任倒置的情形，检察机关则需要承担证明责任。需要说明的是，二审期间补充的对足以影响一审定罪判决的新证据可做发回重审的依据，但不能作为维持原判和直接改判的根据。检察人员在二审期间补充调查取得的证据可以超越一审范围，发现案件以外犯罪事实或证据可适当补充调查，行使追诉权。对被告人及其辩护人重新补充的新证据，笔者认为不宜超越一审判决认定的事实和证据，但超越部分可以作为提出上诉程序以外的其他程序的理由和依据。

2、升格死刑案件证据的证明标准。死刑案件由于是对被告人最根本性权利--生命权的法律剥夺，因此世界上保留死刑的国家无一例外都对死刑案件的程序提出了远比一般刑事案件更为严谨、更为规范的要求，利用程序的正当性保证死刑裁判结论的实体公正。[30]死刑案件证据运用严格化，对死刑案件证据收集、采信与运用，提出相对于普通案件更为严格的标准。在这一总的指导原则下，坚决排除非法收集的证据，证言只有在证人出庭作证并经质证后始可采信。在普通案件中，证明标准只须证据确实充分，在死刑案件中至少应该升格至证据可以排除一切合理怀疑的程度。在这方面，江苏省高级人民法院的做法值得推广，在最高法和最高检多次强调死刑案件应该坚持"两个基本"，即"基本事实清楚，基本证据确凿"的背景下，该院颁布实施了《关于刑事审判和定案的若干意见》第66条规定，对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。[31]显然，这在很大程度上强调了死刑案件比一般刑事案件更为严格的证明标准。

3、强化证人、鉴定人出庭作证等相关制度建设。《通知》要求保证有关的证人、鉴定人出庭，《纪要》要求各高级法院要采取切实有效措施，维护庭审秩序，确保审判人员和出庭检察人员及证人、鉴定人在法庭内的人身安全。要改变当前死刑案件中的证人、鉴定人不出庭，靠一纸无法对质的书面材料进行庭审的现状，笔者认为，为确保证人、鉴定人的出庭，一要建立起对证人、鉴定人的保护制度，包括在一些特殊案件中，让证人、鉴定人到庭，但不面对公众，而是采取相应的隔离措施。二要对证人、鉴定人的误工费、交通住宿费等都要有相应的补偿措施；三要建立证人、鉴定人的宣誓制度；四要尽快出台相关制度规范制度，对部分情况苛以证人、鉴定人出庭作证义务，并规定不出庭应承担的相应责任。

（四）以兼顾公正和效益为着眼点，灵活运用"严打"刑事政策，合理有效整合资源，确保死刑二审案件庭审改革持续、健康、稳步推进

1、科学理解"严打"方针对死刑二审案件庭审改革的指导性和依赖性，正确处理刑事政策与刑事法律的关系。如前所述，"严打"方针作为我国打击严重刑事犯罪的一项刑事政策。从其基本涵义看，"依法从重从快"是"严打"方针的实质要求。"从重"，是刑事实体上的要求，是指在法律规定的量刑幅度内适用较重的刑种或较长的刑期，不是法外加刑，也不是一律顶格判处，也不排除对有自首和其他从轻、减轻情节的依法从轻、减轻处理；因此，死刑二审案件庭审中，可以在坚持"上诉不加刑"原则下，根据具体案情，灵活运用"从重"政策。"从快"是刑事程序上的要求，是在严格执行我国刑事诉讼法和司法解释关于办案的程序规定、保证办案质量的前提下，尽可能迅速及时办案；死刑二审案件在依法开庭审理的同时，也反对拖延办案，反对超期办案。因此，笔者建议，一方面，在死刑二审案件的量刑适用、办案期限上，要自觉地做到严格依法办案，不超越刑事法律规定，在严格依法办案中落实"严打"方针，保证"严打"斗争在法制的轨道上运行；另一方面，死刑二审案件庭审坚持以"严打"方针为指导，科学理解、正确处理我国社会主义法治理念与"严打"方针的关系，更好地发挥刑事法律在打击和预防犯罪方面的作用，实现刑事政策与刑事法律、执法办案的法律效果和社会效果的统一。

2、科学整合人力资源，提升整体作战能力。面对当前死刑二审案件开庭审理工作量的大幅增加，笔者建议，检、法机关各自从系统内部挑选政治素质高、业务水平强的公诉人员、法警建立人才库，统一调配使用，建立适应办案需要的力量组合，形成既可分级作战，又可集中调配，反应敏捷，调度顺畅的攻坚克难的专门队伍。同时，科学开展人员培训，通过各种形式的培训，增强检察人员和审判人员对做好死刑案件二审开庭审理工作的思想认识，增强庭前准备能力、庭上应变能力和语言驾驭能力，提高死刑案件二审开庭审理的质量和水平。

3、科学整合财物资源，加强财政保障。积极争取党委的重视、人大的监督和政府的支持，为全面落实《通知》创造条件。检察、审判机关努力加强司法保障，通过积极协调，努力争取党委和政府对改革重视和支持，将改革经费依法足额列入财政预算，统一发放，建立健全改革的经费保障机制，为死刑二审案件开庭审理创造和谐良好的物资装备和保障条件。若借鉴国外的做法，则应改革检察机关和审判机关的经费体制，[ ]实行对检察经费和法院经费由国家财政保障的制度，单独列入国家的财政预算，经全国人大审议通过后，由国务院统一将款项分别拨入最高检察院和最高法院，统一支配和管理。

四、结语

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