比较广告的反不正当竞争法规制(1)(2)

美国作为最早倡导和鼓励比较广告的国家，规制比较广告的成文法主要体现在《兰哈姆法》第43条(a)款上。该条款在司法实践中被简洁地抽象为以下原则:(1)被告对他自己或他人的产品作出了虚假或误导陈述；(2)对主要的目标听众造成实际上的欺诈或至少存在欺诈的倾向；(3)欺诈对购买决定可能起着决定性作用:(4)广告商品进行了跨州贸易:(5)对原告有造成销售减少、商誉降低等损害的可能性。 　

2.欧盟　

比较广告必须满足以下八项条件才能得到许可: 第一，该广告不应该具有错误诱导性。第二，比较的货物或服务应当具有可比性。也就是说，该广告是对满足相同需要或意欲实现相同目的的商品或货物的比较；第三，广告是对这些货物和服务的一项或多项实质的、相关的、可证实的并且有代表性的特征的客观比较；第四，广告在市场中不会引起广告商和竞争者之间的混淆，也不会引起广告商与竞争者的商标、品牌或其他明显标志、货物或服务的混淆；第五，广告不诋毁竞争者的商标、品牌或其他显著标识、货物等；第六，标有原产地的产品，每次它总是被与相同标志的产品进行比较；第七，广告没有不正当地利用竞争者的商标、品牌或其他明显标志以及相互竞争产品上原产地标识的声誉；第八，广告不使商品或服务呈现为对已受商标保护的商品或服务的模仿或复制。　

3.二者的比较　

美国对比较广告的规定是原则性的，比较灵活，需要在适用时应结合特定的条件将其具体化。这就需要充分发挥法官的主观能动性，体现了美国判例法的一贯传统。欧盟对比较广告的态度则比较谨慎，规定也比较具体，操作性比较强，这一最低标准与欧盟成员的博弈不无关系，同时也反映了欧盟成文法国家的法律思维。　

(二)我国不正当竞争法规制比较广告的现状　

我国的反不正当竞争法并没有明确规定比较广告，而是当比较广告构成商业诋毁，虚假宣传时才对其加以规制，或者是司法机关通过引用一般条款发挥其自由裁量权。《反不正当竞争法》第9条:“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”第14条:“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”　

可见，违反第9条和第14条的比较广告只是违法的比较广告中的一部分。第9条要求比较广告同时满足引人误解和虚假两个条件；第14条也将比较广告的内容限制在虚伪的前提下。事实上，比较广告更多的表现为内容真实，但具有误导性，此时则只能诉诸反不正当竞争法的第2条，用一般条款来调整。但是，第2条只是原则性规定，比较抽象，在具体适用时缺乏可操作的标准，难免会发生司法不统一的现象。　

我国反不正当竞争法缺乏对比较广告的规制，使其处于一个灰色地带。这一现状的存在，导致市场主体对自己行为的缺乏预期，只能凭感觉摸索。这样不仅增加了市场主体额外的交易成本，阻碍了比较广告的健康发展，而且这种混乱状态还危及到了消费者的合法权益以及整个竞争秩序。因此，反不正当竞争法在修改时应将比较广告纳入其调整范围，为其发展明确规则，引导其走上规范化的道路。　

三、我国不正当竞争法规制比较广告的立法建议　

(一)我国不正当竞争法规制比较广告的原则　

比较广告在实践中的存在形式千奇百态，而且随着社会的发展还会涌现出许多新的形式；同时，判断比较广告的标准虽然具有一定程度的可操作性、确定性，但是会出现不周延性甚至互相冲突的情况。因此，有必要确立原则来加以指导，正确的把握好价值取向和度的问题。　

1.谨慎性原则　

我国应该正视现实中普遍存在的比较广告现象，在立法中采取原则允许、例外限制的方法。至于如何限制，则应当采取谨慎的态度。鉴于比较广告的合法与否的界定难度比较大，而且现实中比较广告的形式又非常复杂，判断的标准在保证一定程度原则性的同时，应更加注重其可操作性。否则，即使立法中加以规定，实施过程中也会出现标准只是徒有形式，发挥不了规范市场行为的作用。笔者认为，可以参考欧盟的判断标准。　

2.消费者判断原则　

比较广告构成不正当竞争行为的认定中涉及到参考系问题，即以谁的判断来确定比较广告是否具有误导性。笔者认为，应当以相关领域中的消费者的判断为参考系。市场经济是需求导向型的经济，消费者的判断影响其选择。值得注意的是，并非以所有消费者的判断为准，而是着眼于特定的消费者，因为只有他们才是该类商品或服务的享用者。　

3.不得侵犯在先权利原则　

比较广告的采用者往往借助驰名商标的商誉来提升自己商品的知名度。这种“搭便车”、打“擦边球”的行为，会淡化或者丑化驰名商标，损害商标所有权人的利益。特别是在品牌战略和品牌文化倍受关注的现代社会，我国不仅应该维护已有的品牌形象，而且应该放眼于未来，有意识的培育出我们自己更多的品牌，跻身于更高层次的竞争领域中。　

(二)比较广告构成不正当竞争行为的法律认定　

笔者认为，我国应该修改反不正当竞争法，在11种不正当竞争行为以外增加1条专门规制比较广告的条文。在具体认定比较广告是否构成不正当竞争行为时，应考虑以下标准:　

1.比较的内容不得具有误导性　

《国际商会广告行为准则》第4条规定，任何广告不得通过直接或间接说明的方法，或通过省略、含糊其辞、夸大的方法误导消费者。第5条规定，在设计含有对比内容的广告时，不得使对比内容产生误导作用。 比较广告构成不正当竞争行为的核心要素就是其具有误导性，因此，对比较者提供的比较信息应在质的方面和量的方面分别作出要求。　

(1)质的要求———信息的真实性和可验证性　

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