共同危险行为争议问题探讨(1)(2)

第三，在具体的案件中，抛弃严格的“时空上的同一性”说的意义更为明显。例如：富山、兴达为两家采石场，相距二百余米。每逢星期六下午，采石场都要放炮采石。某日下午五点钟两石场同时放炮，巨响过后，飞石四起，行人武某被石头砸伤后背，造成重伤。武某先后要求两采石场赔偿，但因为无法证明自己到底是被哪家采石场的飞石所伤而均遭拒绝。于是，武某将两采石场作为被告起诉，要求二被告赔偿人民币25万元。最后法院判决：两家采石场业主各赔偿原告人民币7万1千元，共计14万2千元，二被告负连带责任。[18]在此案中，如果采“时空同一性说”，被害人可能得不到任何救济，这显然是不妥当的。

可见，如果采取同一性说，会使共同危险行为的界定过于严格，有可能导致异时异地发生的数个行为导致损害后果的发生，但无法判明具体致害人的场合，无辜的受害人得不到应有的法律救济。而如果采用截然相反的态度，否定对行为之共同性的必要限制或在共同行为问题上界定过宽，则有可能给那些与他人实施的行为没有任何联系的行为人强加举证责任，如其不能举证证明自己的行为和危害结果之间没有因果关系，就要承担连带责任。这对行为人而言，又未免过于苛刻，因为“法律上无理由要求任何人因其行为与任何他人受侵害有任何关联者，均负举证责任”，因此对共同危险行为“自有加以限制之必要”。[19]

那么，究竟应如何对共同危险行为中的共同行为进行界定或限制呢？比较而言，我们倾向于采用“时空关联性说”，主张对共同危险行为中的共同行为之界定，应该以该行为“是否具有造成同一损害的危险性与可能性”为中心，也即以数行为人实施的行为是否在客观上对他人的人身或者财产权利造成了潜在的危险，而且这些潜在的危险均有可能转化为现实的损害为标准。上列采石场放炮致害案的处理，即为采用该规则的适例。如果对其案情稍作变化，“时空关联性”的标准仍可适用：假设某甲到地里耕作时将一辆摩托车停放在相距200余米的乙、丙两采石场之间空地，之后两采石场并非同时而是分别放炮采石，飞起的石块将某甲的摩托车损坏，但不能判明究竟是乙丙哪家采石场致害。我们认为，在此情形下，只要两家采石场在某甲停放摩托车期间放炮采石了，并且客观上导致碎石四起并可能砸致某甲的摩托车停放处，即使其放炮时间相隔数小时，也应认为构成共同危险行为而承担连带责任。而如果某甲停车时间段为上午九时至十二时，而乙采矿场放炮时间为上午八时、丙放炮时间为十时，则此种情况下，乙放炮虽然也导致碎石四起，但客观上因为碎石不可能持续一小时方落下而致害某甲的摩托车，因此乙的行为不具有致害的危险性，依“时空关联性”标准，其不应与丙的行为构成共同危险行为。

三、共同危险行为中的因果关系

学界对共同危险行为中的因果关系的界定，通常是从择一的因果关系抑或累积的因果关系、必然的因果关系抑或推定的因果关系的角度进行论述。我们认为，这两种因果关系的分类是在不同的层面上进行的，前一分类是在客观事实的层面上进行的，而后一分类是在构成要件的层面上进行的。因此，这两种因果关系的分类之间并不矛盾：择一的因果关系抑或累积的因果关系的界定对于区分共同危险行为和无意思联络的数人侵权较有价值，而必然的因果关系抑或推定的因果关系的分析对于行为人的责任承担和免责问题较有意义。

（一）择一的因果关系抑或累积的因果关系

所谓择一的因果关系，是指数人的行为均有可能导致损害结果的发生，但实际致害人仅是其中的一人或者数人。而所谓累积的因果关系，是指无意思联络的数人行为作为累积的原因而给受害人造成同一的或者性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害。[20]

对于共同危险行为的因果关系是否包括择一的因果关系，学术界并无多大争议，主流观点均持肯定态度，笔者亦赞同这种观点。因为在共同危险行为中，数行为人均实施了可能对他人的财产或者人身造成损害的危险行为，但是致害人不明确，这与择一的因果关系正相吻合。

对于共同危险行为的因果关系是否包括累积的因果关系，也即数行为人的行为均为致害原因，但各行为人的致害比例不明的情形下，是否可以构成共同危险行为，学界有不同的看法。有学者认为共同危险行为包括两种类型，即加害人不明的共同危险行为和加害部分不明的共同危险行为，而所谓加害部分不明的共同危险行为，是指数个没有意思联络的人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为，但是无法分清他们各自的侵权行为给受害人造成的损害份额或比例。[21]

笔者认为这种观点值得商榷。对于加害部分不明的侵权行为，应该具体问题具体分析，如果数行为人之间存在共同故意或者共同过失，则这种共同故意或者共同过失将把各行为人的行为联结为一个整体，或者行为人的行为直接结合导致损害结果的发生，此时均构成狭义的共同侵权行为，应由各侵权人承担连带责任；如果各行为人主观上不存在意思联络，仅仅是各行为人的加害行为偶然结合导致了损害结果的发生，但是不能判明各行为人的致害比例，此时，应按照无意思联络的数人侵权处理，由各行为人依照过错程度和原因力的大小各自承担相应的赔偿责任，如果确实无法确定，则可以由各行为人平均承担责任。[22]而若将此种情形作为共同危险行为处理，由各侵权行为人承担连带责任，对各行为人而言未免过于苛刻，因为在此种情形下，各行为人主观上不存在意思联络，主观恶性远不如狭义共同侵权行为中的共同故意或者共同过失，但却要与狭义共同侵权行为人（共同危险行为人和狭义的共同侵权行为人承担的责任是一样的，仅免责事由不同）承担相同的责任，这对行为人而言，殊不公平。

（二）必然的因果关系抑或推定的因果关系

必然的因果关系说认为，共同危险行为的因果关系是危险行为与损害结果之间存在的内在的、本质的、必然的联系，它是客观的、不以人的意志为转移的。而与之相对应的，则是拟制的因果关系、视为的因果关系或推定因果关系说，该说认为共同危险行为的因果关系是法律推定的，而不是必然的，即有可能部分危险行为与损害结果之间事实上不存在因果关系，只是法律为了解决责任承担问题而作的推定；如果被告认为自己的危险行为和损害结果之间没有因果关系，必须举证证明。

我们赞同后一种观点。实际上，共同危险行为中必然会有一人或部分人的行为与损害结果具有客观上的、事实上的因果关系。但是，作为法律责任成立依据的必然的因果关系，必须是能够得到证实的，即是属于认识论范畴的。只有某一人或部分人的危险行为和损害结果之间的因果关系能够得到证实，才能说该行为或该部分行为与损害结果存在必然的因果关系；如果这种客观上的因果关系不能得到证实，就不能说它们之间存在必然的因果关系。[23]而在共同危险行为中，这种因果关系恰恰是不可能得到证实的，如果其能够得到证实，即可以确定是某一个或某几个致害人的危险行为导致结果发生，也就不必要采用共同危险行为理论解决问题，而应直接按一般的侵权行为或狭义的共同侵权行为处理。因此，如果坚持必然的因果关系说，势必造成这样一种结果：对非实际致害人而言，因其实施的危险行为与损害结果之间不存在事实上的、客观的因果关系，所以不必承担责任；对实际致害人而言，虽其行为客观上、事实上导致了损害结果的发生，但因为无法证实，也无法承担责任。这势必导致受害人的损害得不到应有的救济。而推定因果关系说却可以解决这个难题，即在权衡危险行为人的利益和无辜的受害人的利益之后做出一种法律上的假定，假定各危险行为人的行为都是致害原因，以便为受害人提供尽可能的救济。实际上这也是共同危险行为制度设立的初衷，即在无法确定实际致害人及实际致害人的行为与损害结果之间客观的因果关系的情况下，假定所有的行为人实施的危险行为和损害结果之间都存在因果关系，以解决责任承担问题。

四、共同危险行为人的免责事由

（一）学界的两种不同主张

无疑，民事责任的一般免责事由或抗辩事由也是适用于共同危险行为的。我们这里所讨论的，是共同危险行为制度中特有的免责事由，而对此特定免责事由的内涵与要求，学界存在两种不同的观点。

一种观点认为：行为人只要证明自己不是真正的加害人就可以免责。理由在于：被告之一或一部分，如果已经证明自己没有实施危险行为或其行为不可能造成损害后果，则表明他(或他们)不再属于“不能知其中孰为加害人”之一部分，当然也就不应对损害后果承担责任。至于“证明他人为真正加害行为人”，不是他或他们的义务，法律也不要求最终确定确切的加害人；至于民事责任则应由剩余的被告承担(连带责任)。[24]此观点可以概括为“排除可能的因果关系即可免责说”。

另一种观点则认为：被告不仅应证明自己没有实施加害行为，而且还需证明谁是真正的加害人，方可免责。其理由在于：仅能证明自己不是加害人，还不能确定责任的归属，若被免责则不利于对受害人的保护；从实际情况来看，各行为人最了解共同危险行为的产生和发展经过，因而有能力证明谁为加害人。总之，由于行为人可以通过证明有某种事实的存在而推翻对其过错的推定，这样，就不会对行为人强加某种不合理的责任。[25]这种观点可以概括为“指证真正加害人方可免责说”。

（二）采用“排除可能的因果关系即可免责”之说的理由

比较两种观点，我们认为前一种观点更为可取，申言之，只要某行为人能够举证排除可能的因果关系、证明自己不可能是真正的致害人，即应可免除其责任。理由如下：

首先，从因果关系的角度而言，该主张较为可取。因为既然在共同危险行为中，各共同危险行为人的危险行为同损害结果之间的因果关系是法律推定的，那么这种推定当然可以通过客观的、足以排除致害可能的性事实和证据予以推翻，这也是逻辑推理的必然结论。相反，后一种主张则与推定因果关系说相左。

其次，行为人若能证明自己的行为不可能导致损害结果的发生，要求其承担损害赔偿责任是不尊重事实，也是不合理的。[26]在共同危险行为中，损害事实是客观存在的，实际致害人也只是行为人中的一人或数人，当某一行为人能证明自己的行为和危害结果之间不存在因果关系时，该行为人已无致害可能，而不能做此举证的行为人自然是最有可能的致害人；承担这种推定责任的人数越少，其致害的概率就越大，责任也因此加重，这没有什么不公平的。而如果要求共同危险行为人还必须证明谁是真正的加害人方可免责，实际上等于剥夺了共同危险行为人通过举证免责的可能性。因为这一要求标准太高，实践中共同危险行为人与受害人一样，也往往对究竟谁是真正的致害人处于举证不能的状态。例如，在开山放炮致人损害案中，假如甲乙丙三个采石场开山放炮，炸起的飞石均可能到达致害地点，但其中甲采石场的石头与现场实际导致损害的石头在质地、结构上明显不同，而乙丙两采石场的石头则与现场实际导致损害的石头在质地、结构上相同。甲虽能证明自己不是的致害人，但无从指证乙丙中谁是真正的致害人。对此情况，我们认为应允许甲以此抗辩而免责，如果非要甲证明乙丙孰为真正致害人方可免责，对甲而言殊不公平。[27]

再次，至于有学者所担心的，是否会出现所有的危险行为人都举证证明自己的行为不是损害发生的原因或条件，从而导致全体危险行为人逃脱责任、受害人无法得到救济的问题，我们认为这种情况实际上并不可能发生。因为要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害发生才能免责，这本身就意味着对免责的要求已经非常高了，绝大多数共同危险行为人是无法证明此点的，而客观上总有某一人或某些人的行为造成了损害后果，所以担心受害人无法获得补偿是没有必要的。[28]以“打水漂案”为例：甲乙丙三人在河边用石子进行打水漂游戏，比赛谁打得更远。正好有一个小孩丁在河对岸玩耍，正好被打过来的一个打水漂的石子击伤眼睛，到医院看病花去医药费5万元，受害人起诉要求甲乙丙三人负连带赔偿责任。甲提出抗辩，其是左撇子，按照水漂飞行的方位只能是右手打出的水漂击中了丁的眼睛，而不可能是左手打出的水漂击中的；乙提出抗辩，其只有15岁，没有足够的力量将水漂扔出50米开外，从而不可能达到河对岸；而丙提出抗辩，在事故发生前手臂受伤，尽管参与了扔水漂，但水漂打不远，不可能击中对方。[29]笔者认为，在本案中，甲乙丙提出的抗辩理由均达不到足以证明自己的行为根本不可能导致损害结果发生的程度，因此其仍应对受害人的损害承担连带赔偿责任。

最后，“指证真正加害人方可免责”的主张，也与共同危险行为制度的立法旨趣相异。因为法律之所以设置共同危险行为制度，目的在于解决受害人的举证困难，以最大限度的为其提供法律救济，而不是为被害人寻找更多的债务人。从这个角度而言，如果某一共同危险行为人能够证明自己的行为和损害后果之间不可能存在因果关系，当然可以免责。

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