共同危险行为争议问题探讨(1)(3)

五、对立法草案的简要评析与建议

按照我国民法典的立法进程，侵权责任法的制定在即，作为广义共同侵权行为的重要类型，共同危险行为也得到了应有的重视，在梁慧星教授、王利明教授分别主持拟定的民法典草案建议稿侵权行为编，对此都做出了有益的尝试；2002年12月拟定、次年3月曾由全国人大审议的《中华人民共和国民法（草案）》第八编（侵权责任法编）对此也作了明确规定。但我们认为，这几个草案中的规定都还有值得商榷和完善的地方。

梁稿中第1551条［共同侵权行为与共同危险行为］规定：“二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任；二人或者二人以上共同实施危险行为而不能查明谁的行为造成损害的，由共同危险行为人承担连带责任”。王稿中第1845条［共同危险行为］规定：“二人以上共同实施危险行为致人损害，不能确定具体加害人的，由行为人承担连带责任；行为人能够证明具体加害人的，由具体加害人承担侵权责任”。[30]《中华人民共和国民法（草案）》第八编第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”第６７条对共同危险行为规定为：“二人以上同时实施同一种类的危险行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵权人承担侵权责任；行为人不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任”。

我们认为，梁稿中未明确规定共同危险行为人的免责事由，有所疏漏；王稿中虽然对共同危险行为人的免责事由作了规定，但其免责标准要求过高。民法典草案中的规定，也存在诸多值得推敲之处：首先，该草案将共同危险行为界定为二人以上同时实施的同一种类的危险行为，此种界定过于狭窄；其次，该草案将共同危险行为人的免责事由限定为“行为人能够证明具体侵权人”，也未免过于苛刻。相关理由，已如前述。

据前所述，笔者不揣浅薄，草拟共同危险行为条款如下（理由和对试拟条文的理解，此处从略），以供参考：

“二人以上共同实施危险行为，其中一人或者数人的行为导致损害结果的发生，但不能确定具体侵权人的，由共同危险行为人承担连带责任。”

注释:

[1] 马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年第2版，第1033页。

[2] 该《若干规定》第4 条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”

[3] 该《解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条的规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”

[4] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第175页。

[5] 孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第249页。

[6] 王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（侵权行为篇·亲属继承篇），法律出版社1998年版，第105页。

[7] 参见高留志：《共同危险行为若干问题之我见》，载《信阳师范学院学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。

[8] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1997年版，第192页。

[9] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第88页。

[10] 参见李木贵等：《共同危险行为之研究—以要件论为中心》，载台湾《法学丛刊》第173期。

[11] 张瑞明：《准共同侵权行为之探索》，载《河北法学》1999年第2期。

[12]参见李木贵等：《共同危险行为之研究—以要件论为中心》，载台湾《法学丛刊》第173期。

[13] 参见程啸：《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005年第5期。

[14] 王利明：《共同危险行为若干问题研究---兼评<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第四条》，载《法学杂志》2004年第4期。

[15] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第291页 。

[16] 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（侵权行为编），法律出版社2005年版，第44页。

[17] 李木贵等：《共同危险行为之研究—以要件论为中心》，载台湾《法学丛刊》第173期。高留志：《共同危险行为若干问题之我见》，载《信阳师范学院学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。

[18] 参见刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。

[19] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第291页 。

[20] 程啸：《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005年第5期。

[21] 程啸：《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005年第5期。另参见于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第265页。

[22] 参见最高人民法院《关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条第2款。

[23] 刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。

[24] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第96页。

[25] 王利明：《共同危险行为若干问题研究---兼评<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第四条》，载《法学杂志》2004年第4期。另参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年修订2版，第144页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年第2版，第1035页。

[26] 赵雪松：《论共同危险行为的抗辩事由》，载《连云港职业技术学院学报》2004第3期。

[27] 在德国已有类似的案例发生。“在餐厅中因故发生混乱，其中3人持有长10公分之刀，2人持有5公分之刀，其余6人无任何武器，伤者身上有9公分深之刀伤，则只有3人负侵权行为责任，如其刀伤深仅4公分，则有5人应负责任，其余6人在此二情形均不负责，因其行为不会导致结果的发生。”“多人一同打靶，有人在靶场500公尺外为流弹所中，所有人共同负责，但其中一人的枪支无此有效距离，自不负责任。”参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第292页 。

[28] 参见黄松有主编：《侵权法司法解释实例释解》，人民法院出版社2006年版，第62页。

[29] 参见王利明：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉中共同危险行为规则评析》，载中国民商法律网。

[30] 分别参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》（侵权行为编?继承编），法律出版社2005年版，第15页以下；王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（侵权行为编），法律出版社2005年版，第43页以下。

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