财产保全的功能界定与思考(1)(2)

(4)该诉讼是由受害人或者刑事受害人的代理人提起;或者(5)诉因以被赋予充分诚意与信赖或者得到该州承认的判决为基础。加利福尼亚州甚至规定了更为狭隘的限制性条件,仅仅允许在涉及商业交易的案件中才可实施。并且即使是在制定法的标准已经得到满足的情况下,法院也可以自由裁量是否拒绝。如当对扣押的许可是强迫性的或者将对被告造成难以弥补的损害时,法院可以不予许可。并且考虑是否满足给予被告公告以及听审等正当程序。要得到扣押许可,州制定法通常要求申请人提出宣誓书以及其他文书来证明其有诉因。最为常见的情况是,在发出扣押令之前,寻求该救济的当事人必须向法院缴纳保证金,以确保扣押错误时被告可以得到因扣押而造成的损害赔偿[6](P·697-699)。由此可以看出,英美法系的临时性救济制度,在追求民事权利实现保障的同时兼顾着保护债务人。

最后,在我国,根据现行法律,申请诉讼财产保全的理由是:因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行;申请诉前财产保全必须情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。在司法实务中,一方面将财产保全的功能界定为是一种执行辅助措施,为此在申请理由上要求必须与未来的判决结果紧密相连,需有胜诉把握方可申请,因此在申请理由上,要求必须有可靠的事实根据和充分的理由;另一方面又因何为“使判决不能执行或难以执行”没有一个明确的标准,使得司法实务中的审查不好定夺。针对我国目前被执行人财产难找、被执行人难寻和被执行人无财产是执行难中突出问题的情况下,英美法系所体现的衡平保护,只能是我们将来确定不移的追求目标,但在目前情况下应借鉴大陆法系的做法。基于财产保全执行实现保障功能的定位,不应规定苛刻严格的申请理由,只要求有“不实施假扣押就无法执行或者难以执行的担心”即可。这样的担心来源于债务人的不正当行为,如通过隐藏财产或者缔结表面交易,或者通过挥霍式生活。同时可借鉴英美法系中的被告是否在辖区有住所、被告虽是辖区的居民但是尽了最大努力仍不能将传票送达被告和被告为了欺骗原告而转让、隐匿、处置、抵押或者将财产转移,或者将要实施这些行为等作为是否裁定财产保全的量化标准。但应厘正现行的,将债务人糟糕的财产状况或者他的企业可能破产,都视为是使判决不能执行或难以执行而可以据此申请财产保全的情况。单单债务人糟糕的财产状况或者他的企业可能破产都构不成假扣押的理由,因为假扣押不应改变个别债权人的状况,而是仅仅预防不使该状况恶化,并且其他债权人以法院对债务人的财产采取了执行措施,并因此危及了假扣押申请人请求权的实现,也不能作为申请假扣押的理由[1](P·428-429)。当然在宽泛的申请背后,必须赋予法院根据具体情况裁量其应否提供担保,以保护债务人的利益不受损害。法院的裁量应遵循关于担保的规定。

3·关于担保:提供担保应为一般原则,但应有例外

我国民事诉讼法及最高院的司法解释规定诉前保全必须提供担保,诉讼保全可以责令当事人提供担保,因此,对诉讼保全是否需要提供担保,法院具有一定的自由裁量权。而目前司法实践中的做法对诉讼保全申请是否要担保以及担保的金额要求过严,很少有不责令申请人提供担保的,且担保的金额也必须足额。从调查的100件当事人提起保全申请的案件看,得到受理的案件只有36件,其余64件多因当事人不能提供担保或不能提供足额担保而不被受理。⑦

上述以起诉前和起诉后作为标准来确定是否提供担保,其不合理之处在于,担保应基于释明申请不足和为保障债务人而设立,并不因起诉前或起诉后而有所区别,因保全申请仅仅是债权人的释明,保全制度的特质不允许债务人在保全之前有机会抗辩,为此在诉讼前或后都会存在释明不足或损害债务人的危险。因此,虽然规定在诉讼中申请财产保全可以不提供担保,但在实务中基本上法院都会命债权人提供担保,所采取的大多数是我国台湾地区所称的附条件的假扣押,即在裁定中宣告债权人提供担保后才开始执行假扣押或假处分,而不是先命担保,再作假扣押或假处分裁定。这对于笔者所建议的保全实质条件和保全对象从宽来说是很有必要的,即财产保全提供担保在我国应同其他国家和地区一样,确立为一般原则。

但究实质,担保金是为了债务人因假扣押或假处分的错误申请所遭受的损害设置的,因此法院命债权人提供的担保金额多少,在理论上应以债务人可能蒙受的损害作为衡量标准,而不是执行标的物价值。⑧这一点应在我国的立法和观念中应予以确立,应摒弃现行法以请求保全数额确定担保金额的做法。但实际损害为多少,在未经判决确定之前很难知晓,尤其保全的目的在于避免债务人逃避将来的强制执行,合理的做法是法院在裁定前不能进行言词辩论,也不能命债务人以书状或言词陈述,因此法院仅凭债权人片面陈述定其损害更加困难。而担保金过高,就债务人讲,固然有利,但若债权人无力提供,便有损保全功能。反之,担保金过低,就债权人而言有利,但对债务人而言,不仅不足以达到担保的目的,且因债权人可轻易提供,将使债权人滥用假扣押、假处分以达到“借刀杀人”等结果[7](P·113-123)。因此笔者主张借鉴我国台湾地区的做法[4](P·124):一般应以保全债权金额的一定比例定为担保金额(一般都以1/3作为标准)。但还应视具体情况而定:⑴如因车祸而无端受害的情形,所定的担保金额往往是要保全债权金额的1/10或者对于工伤、交通事故等案件,可酌情不需申请人提供担保。因为这种情况下,一般申请人的经济比较困难,无力提供足额担保,若因此驳回申请,将不利于最大限度保护弱者权益。实践中,在有的劳资纠纷案件中资方往往通过仲裁,一审、二审等程序来拖延时间,当打工者最终申请执行时,资方早已将财产转移,因此,需要及早对资方的财产予以保全。从抽查的100起劳资争议案件中, 90%以上的案件原告的诉求都得到部分或全部支持,因此,保全错误的可能性甚小,从这一实际情况出发,为防止债务人转移、隐匿财产,在这类案件中,应允许法院在当事人没有提供担保的情况下,受理该申请;⑨(2)释明不足的,也可提高到债权金额的1/2;⑶债权人已经被判决败诉尚未确定而欲申请假扣押的、或请求无资料可证明、依据所提供的资料其胜诉可能性很低的则可提高至全额。⑷在申请假处分的案件中,因假处分往往会造成很大的损害,法院一般所考量的担保金额都比较高,常常是全额。

4、审查的标准:形式审查

法院对保全申请的审查是形式审查还是实质审查有不同做法。一种做法是只进行形式审查,即只要申请人提起的是给付之诉,申请保全的金额在其诉请的金额范围内,且提供了担保,就可以受理。另一种做法是对保全申请进行一定程度的实体审查,从申请人能否胜诉,是否会给被申请人造成损害,以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。这种审查标准上的宽严不一,致使当事人无所适从,对执法的公正性产生误解。

基于财产保全是民事私权实现保障的功能定位,在申请财产保全时,债权人应提出能够即时调查的证据来释明,但不一定要求法官相信申请人的胜诉机会超过50%[8](P·115)。如果不能就请求提出释明,而就债务人可能受到的损害,愿意提供法院所定的担保,也可以补充释明的不足。法院在认为不足补充释明的欠缺时,有权裁定驳回假扣押的申请。⑩至于债权人所主张的请求是否确实存在,只能在诉讼中解决,所以只做内容上审查,即只是从有无释明或者能否提供担保代替释明的观点来看,并非真的在实质上对请求有无理由来进行判断[4](P·56-57)。

四、财产保全的对象及实施

法律上的财产也就是“财产权”,即具有直接的经济内容的权利,包括物权、债权、知识产权、继承权、经营自主权和物质帮助权,这些权利可以直接或间接成为有形的财物。根据现行法律并没有对财产保全的对象作明文规定,从理论上讲,财产保全的对象应当包括上述财产权益,但目前的司法实践缩小了财产保全的对象范围,将财产保全的对象仅局限于已有的、有形的、静止的财物。无疑,财产保全的对象范围过窄。

法国法对于财产保全的对象采取了比较保守的做法,只规定保全的对象是有形的动产,比如货物、车辆、未收割的收获物、存放在银行保险箱内的财物,船只、船舶。关于无形动产法国学理对成文法作狭义解释,主张不包括在内,但通过判例承认了对债权可以保全[5](P·157)。笔者认为,为了实现财产保全的私权实现保障功效,保全对象不宜采取法国的保守做法,而应采取英美国家的规定,即保全所扣押的财产可以是动产也可以是不动产,既可以是有形财产也可以是无形财产及债务人对于第三人的金钱债权、债务人基于债权或物权可以请求第三人交付或转移动产或不动产的权利、商标权专用权、专利权以及著作权等其他财产权。具体如金钱、股份、证券、保险金、汇票、汽车、船只、飞机、货物、写字间设备、首饰、绘画或所有权(如是信托受益人)等[8](P·115-116)。财产保全的功能虽然被界定是保障金钱债权的实现但不能为了实现此功能不对债务人做衡平保护,与公正相悖。为此,虽然为了实现财产保全的实现保全功能应将保全的对象作扩大规定,但应有所限制,扣押财产在类别上的限制是扣押财产必须是能够为履行判决而可供执行的。这一限制的预设是:既然扣押的目的是为原告胜诉的判决提供担保,那么有必要予以保证用以执行该判决的财产[6](P·699)。同时下列财产应属禁止之列:对债务人及家属生活所必需的财产;债务人及家属所必需的衣服、寝具、餐具及职业上或教育上所必需的物品;遗像、牌位、墓碑及其他祭祀礼拜所用的物品;及其他法律规定由限制如公务员请领退休金的权利(但一经领得就可因是一般财产允许扣押)、领受抚恤金的权利(同样在领得后可扣押)、为发行的著作原件以及著作权等和依性质不适合强制执行的财产如公库存款、行政经费等[4](P·89-93)。

共3页: 2