财产保全的功能界定与思考(1)(3)

如前所述财产保全是由两个程序组成的:财产保全裁定的取得和财产保全的执行实施。仅仅在财产保全取得阶段体现财产保全私权实现保障功能的设计,并不意味着财产保全私权实现保障功能的成就,还需在财产保全的实施阶段同样贯彻财产保全私权实现的保障功能。

但根据调查,财产保全在实际实施过程中,遭遇了来自不同部门的阻力,有关职能部门缺乏配合,影响了保全措施的及时实施。如银行、证券公司、车管所等部门往往以内部规定为由,拖延阻挠保全措施的实施,对法院的保全措施不予配合。更有甚者,有的部门的工作人员基于经济利益的考虑,给被申请人通风报信,致使被申请人转移财产,法院无法采取保全措施。

笔者认为财产保全的职能应由现行的执行机构来执行,立案庭或审判庭在收到财产保全申请后,迅速将申请及保全所需材料转执行机构,便于其快速执行。这样,财产保全方面的上下级关系才可以理顺,有利于妥善配置人、财、物力资源,而且可以跟上执行机构改革的步伐,便于统一管理、统一协调、统一指挥。

注释：

①在大陆法系,财产保全制度源于罗马统治者在法律诉讼时期所规定的扣押之诉,即债权人为保证自身权益免遭不虞,可以不待判决而直接扣押债务人的财产,另外,裁判官在判决前也可以先行扣押。详见江平,米健著:《罗马法基础》,北京:中国政法大学出版社, 2004年版,第441页。在英美法系,财产保全源自最早在伦敦中心商业区使用的“对外查封法”,即如果不能在法院管辖权内找到被告,诉状一经发出,原告就能立即扣押被告的任何财产,不管是钱还是物,只要是在法院管辖权以内发现的都可以扣押。详见丹宁勋爵著:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第150-151页。

②如我国台湾地区的“民事诉讼法”第522条:“债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求,欲保全强制执行者,得声请假扣押。前项声请,就未到履行期之请求,亦得为之。”

③日本民事保全法第2条。

④在我国不论是通用的教材还是司法实务中的指导书籍,都将财产保全界定为是“各种强制性保护措施的总称”或“一种强制性的措施”,即财产保全是法院实施的强制性的措施。如江伟著,《民事诉讼法》,高等教育出版社,北京大学出版社2003年版,第207页。刘璐,高言著,《民事诉讼法理解适用与案例评析》,人民法院出版社1997年版,第89页。

⑤台湾“最高法院”1960年台抗字第4号判例。引自林云虎著,《假扣押与假处分》,台北书泉出版社1986年版,第28页。

⑥我国台湾地区,依据各级法院办案期限规则规定:“申请假扣押,应自收到申请状后至裁定正本向债权人送达时止3日内办理完毕。其须讯问或调查的,应即定期讯问或调查,并于讯问或调查完毕后3日内办理完毕。当事人亲自到现场请求即时办理者,应自收到申请状后至裁定正本向债权人送达时止1日内办理完毕,其须讯问或调查的,应即定期讯问或调查,并于讯问或调查完毕后1日内办理完毕。当假扣押无需提供担保的,应自收到申请状后5日内办理完毕。而需要提供担保的,应于债权人提出以担保的证明后5日内办理完毕,但须经调查或补正的,应即定期调查或命其补正,并于调查或补正后5日内办理完毕。当事人亲自到现场请求即时办理者,其无需提供担保的,应自收到申请状后2日内办理完毕,其须提供担保的,应于债权人提出以担保的证明后2日内办理完毕,但须经调查或补正的,应即定期调查或命其补正,并于调查或补正后2日内办理完毕。”详见林云虎著,《假扣押与假处分》,第202-203页。

⑦数据来源于鞠晓雄、岳民:《财产保全制度存在的问题及建议》,见中国法院网,发布时间为2003-09-02。

⑧台湾“最高法院”63年台抗字第142号判例。转引自林云虎著,《假扣押与假处分》,第61页。

⑨鞠晓雄、岳民:《财产保全制度存在的问题及建议》。

⑩见台湾“最高法院”27年抗字第521号判例。转引自林云虎著,《假扣押与假处分》,第56页。

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