论中国电子证据的法律障碍(1)(2)

三、电子证据当前诉讼程序中的法律障碍

（一）电子证据在取证中所遇到法律障碍

电子证据在取证工作中遇到的难题主要是技术上的，我国迄今也无切实有效的法律法规与部门规章或是行业标准，这一点在上文中已有所述，因此不再赘述。

在这里特别要探讨的是电子证据的保全问题。传统的证据保全方法如扣押、缩微、复制、存档等，在适用与电子证据时常常会显得难以适应。如传统的录音资料在司法机关归档保存证据时，将录音带放案卷袋中并在卷宗中记明即可。可换成了数据电文、EDI等无形的电子证据后，显然司法机关的工作人员不可能内将整台计算机甚至整个因特网一古脑塞今年案卷袋了事。即便是只将一个装有证据数据的硬盘随案卷封存，也是十分笨重且不可取的做法。现在在司法实践中有两种对策：公正保全和诉讼保全。电子证据的公证保全是国家公证机关依托计算机和网络技术等相关技术手段对电子证据进行提取、收存、固定、描述、监督的活动，以国家证明权赋予电子证据法律上的证明力。[6]诉讼保全则是根据法律的规定，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人向法院申请或法院主动采取的保全措施。然无论是公证保全还是诉讼保全，我国当前都还没有在立法上、行政上对电子证据保全有任何一个统一的规范，使其有法可依。笔者建议尽早制定出一套完善的电子证据保全的操作规程，以便做好保全工作，为司法机关和当事人提供可靠的电子证据。[7]
 
（二）电子证据在举证程序中遇到的法律障碍

电子证据在举证程序中遇到的最明显的法律障碍莫过于“原件原则”。我国《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”对于电子证据，因其具有无形性和可被精确复制的特性，使得原件和复制品之间几乎没有差别或者说这种差别不能够被我们当前的技术所辨别出来。然而只要法律上还存在关于出示原件、原物的举证规则，人们就必须寻找到用于区分电子证据的原件（或原物）与复制品的标准，而这一标准肯定有别于传统证据。

需要特别指出的是，在几种电子证据举证责任的特殊分配上，我国当前的立法还是取得了一定成果的。2000年9月国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》规定：互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于违法信息的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告；从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容、发布时间、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息；互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在司法机关依法查询时予以提供。最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的纠纷解释》中，明确界定了被控侵权的网络服务提供者的举证责任。其中第6条规定：当著作权日呢确有证据证明被侵权，并向网络服务提供者提出请求时，网络服务提供者有义务向权利人提供侵权行为人在网络上的注册资料。违反此项义务，人民法院可依据民法通则第106条的规定判令网络服务提供者承担相应的侵权责任。上述规定从立法上确立了网络服务商的举证义务及其不作为的法律后果。

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我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力的有无及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等法律规范也有类似条款。这些都为我国开展电子证据的质证提供了法律依据，但其中隐含有操作方面的困难：

首先，电子证据真实与否离不开其所处的封闭式或开放式的电子系统环境。从理论上讲，任何有关电子证据的非法篡改与其本身的正常生成、存储、转移与复制等活动并没有区别。这样一来，要求那些仅具有普通知识的当事人及其代理律师对电子证据在传递、保管的各个环节是否发生过潜在的实质变化进行识别，通常会让他们显得力不从心。

其次，电子证据的质证是一种技术性很强的活动，往往需要使用专门的软件工具。那些仅具有普通知识的当事人及其代理律师对电子证据的取证活动是否合法都可能缺乏起码的判断力，就更难直接判断通过技术取证方式获得的电子证据是否属于我国现行法律规定的“非法证据”的范畴了。

那么如何保证在法庭质证时对电子证据的真实性与合法性开展质疑、说明与辩驳的质量呢？目前一个有效的选择便是建立辅助专家证人制度。最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定如下：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法庭准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这一条文的确立，意味着我国民事诉讼中开始了建立这项制度的初步尝试。专家证人制度既能够用于帮助对电子证据进行质证，更能帮助法官进行裁判。但该项制度存在增加诉讼成本等问题，能否大规模地推广，尚待司法实践作出回答。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
（四）电子证据在认证过程中的法律障碍

认证是证据证明案情的最后一道工序，也是最关键的步骤。证据的可采性取决于证据的关联性、合法性和真实性。在被采纳的证据中，证明力的大小要取决于确定性和充分性。一般来说，关联性和充分性在很大程度上是一个事实问题，电子证据是否具有关联性与充分性同传统证据相比并无特别之处。但其余三个标准：合法性标准、真实性标准与确实性标准肯定会在判断电子证据可采性和证明力的过程中遇到难题。

电子证据是否符合法律规定的合法性标准，需要审判人员在审查其生成、传递、存储、显现等环节是否出现了不合法因素后而定。在尚无法律规制或法律规制粗糙的众多网络行为、新兴电子技术及其所派生的众多法律行为、证据形式中，判断它们的合法性又谈何容易？

如前文所述，在技术尚未足以保证能准确鉴别电子证据原件与复制品、伪造或真实的情况下，电子证据的真实性确实性地位也岌岌可危。

从众多先进立法经验来看（主要是国外），许多国家在认定电子证据可采性与证明力的问题上都采取了间接认定的方式，包括自认、推定与具结等。这些都是替代措施。如何将这些经验吸收到我国法律之中来，确立间接认证电子证据的制度，是一个值得深入研究的课题。

四、电子证据的法律地位

要解决电子证据在诉讼程序中的诸多难题，有针对性地立法是最好的途径。而若要立法消除电子证据在现行法律中的障碍，首先要解决的是电子证据的法律地位问题，这是解决其他法律障碍的前提。这一问题颇受我国学界的关注，它直接关系到解决电子证据问题的总思路。我国三大诉讼法对证据种类的“七分法”划分大体一致，究竟电子证据该归属于哪一类，或是该独立出来成为一种新的证据种类，抑或是择其类而分之？就此问题，理论界百家争鸣，纭纭众说一时难以同其声。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
在早期的理论中，支持将电子证据归入视听资料的“视听资料说”占据主流[8]，也为我国立法机关与司法机关所主张。该理论的理由有：（1）视听资料是可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据可显示为“可读形式”，因而也是“可视的”；（2）二者的承载媒介是相同的，都是电磁记录物。这种观点，是从电子证据的物理性质进行归类的。

近年来，随着电子商务的兴起，许多学者提出了电子证据“书证说”的观点。主要理由有：（1）电子证据与普通书证的记录方式不同、介质不同，但功能相同——均能记录完全相同的内容；（2）电子证据通常要打印到纸上（或显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后才能被看见、利用，因而具有书证的特点；（3）我国现行《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文等可以有效地表现所载内容的形式。”据此可以推断出电子证据系书证的一种。然而“书证说”始终无法解决电子证据属性与“原件原则”问题。要接受“书证说”，就必须修改“书证应当提交原件”这一法条。

“物证说”和“鉴定结论说”均系少数派报告。前者企图用广义的物证来把电子证据“套”进物证的范围内，却在不知不觉中脱离了诉讼法对的物证规定。后者从转换的角度来提出电子证据可成为鉴定结论的观点，忽略了鉴定结论在诉讼程序中出现的时间，不适用于取证、举证阶段。

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