持有型犯罪的罪数认定疑难问题探究(1)(2)

　　接下来我们分析其理论上的合理价值。同其他类作为犯相比，为什么持有型犯罪应该选择这种特殊处理办法而不惜与传统牵连犯理论相悖为代价呢？这是因为持有作为一种相对静止的状态，在行为人意欲实施其他可承继性犯罪行为时，他必然要以持有特定对象作为前提条件，如不先持有毒品何以贩卖、走私毒品呢？也就是说，持有会成为行为人一个实施其他后续犯罪而别无选择、不可逾越的犯罪，而这种犯罪不是行为人特意为之而是刑法法条规定和创制的，但是为了实现其他目的刑法又无法取消对持有型犯罪的设置，或者说持有型犯罪的存在又是必要的，但让犯罪嫌疑人去为这种立法付出额外的刑法代价是不合理、不公正的。由此，既符合了持有型犯罪构成要件又符合了其他相关类犯罪构成要件的犯罪嫌疑人，只能以其最终要实施的犯罪论处，而不成立牵连犯。这和抢夺枪支后去杀人是完全不同的。也就是说，按照传统牵连犯理论，其中的手段行为又构罪的，是因为行为人所使用的手段不具备必须实施其他类手段罪才能达到目的这种别无选择性。如行为人可以使用抢夺枪支外的任何非犯罪性手段包括刀砍、绳勒、棍棒相加等等，就是因为行为人偏偏使用了抢夺枪支这种犯罪行为，使其犯罪行为具备了更为严重的社会危害性，才完全符合了手段牵连犯的构成原理。

　　同样道理，当行为人因为实施了其他前期性犯罪行为而形成事实上对前犯罪对象的控制与支配状态时，如因制造假币而持有了假币、因贩卖毒品而持有了毒品等等，此时的持有也具有因实施其他罪行而别无选择、不可避免性，也就失去了单独评价的合理性，自然不能构成前罪的结果牵连犯。因为根据牵连犯的本来意义，其结果罪也应该是行为人在完成原因罪之后又具备了另外一组相对独立的犯罪意图与犯罪行为，绝不应该对只是因为完成前罪而必然形成的无意中的事实状态而进行刑法上的有罪评价。

　　当然持有型犯罪并不是在任何时候都不能成立牵连犯。如前文已述，根据持有型犯罪的成罪原理和立法原意，该类罪既不能作为牵连犯的手段罪存在，也不能作为牵连犯的结果罪存在。但从理论上来讲，持有型犯罪本身可以作为牵连犯中的目的罪或者原因罪，如行为人为了持有毒品而杀害其他毒品持有者、因为以私自藏匿的方式持有枪支而又构成私藏枪支罪的等等。也就是说，持有型犯罪与牵连犯的关系可以归结为：持有型犯罪只能以牵连犯中的本罪形态出现，与其他手段罪或结果罪相牵连；但不能作为被牵连罪即不能成为其他本罪的手段牵连犯或结果牵连犯。

　　四、 持有型犯罪的典型数罪

　　前述几种情况是持有型犯罪在罪数认定时容易发生误解与错误操作的较为复杂的情况。在构成典型数罪时，持有型犯罪和其他类犯罪并无太大差别。一个总的原则应为：当行为人持有某物的状态能够构成相关一个完整的持有类犯罪外，行为人又基于与该持有完全无关连的犯罪罪过而实施了完全无关的其他犯罪行为，则为典型的数罪而毫无疑问。但有一种特殊情况需要加以专门注意，即行为人在持有某物时确实只有单纯的持有之故意，如果这种持有状态持续一定时间之后，行为人在萌生了与持有物无关的其他犯意时临时起意要以所持有之物作为犯罪工具并事实上使用了该持有物时，应如何认定其罪数问题？如某人持续持有枪支达几年之久后，因与人矛盾产生了杀人故意，便一时间想起了自己持有的枪支并以之杀死被害人，此时两个罪之间虽然在客观方面发生了关联，但由于不存在主观方面的意思连续性，理应成立持有枪支罪与故意杀人罪的典型数罪以并罚之。

　　五、 持有型犯罪的典型一罪

　　解决了容易发生误解的几种情况，我们最后来探究一下持有型犯罪典型一罪的存在空间，也就是说在实践中如何实现对持有型犯罪的正确司法操作，其实质是最终对这一类犯罪的立法价值进行深层次的探究与思考。不难理解，如果实践中对于发生持有状态就直接认为符合构成要件而认定为持有型犯罪，必然的一个法律后果就是持有型犯罪的严重泛化。正如前文所述，所有的以与持有罪相同的犯罪对象为对象的相关犯罪，都必然存在着一个完全符合持有型犯罪构成要件的客观时空，即行为人明知或可推知为某刑法禁止持有之物而保持对它的事实或法律控制，即便这种存在是瞬间的，也完全充足了持有罪的构成要求，也就是说坚持这种通常的操作模式会使持有型犯罪成为许多其他相关犯罪的一个当然的附带性犯罪，或者让它独立成罪与其他罪并罚，或者被它罪所牵连，而事实上如前文所述，这些处理都是不合理的。论者将以我国的持有毒品罪为例，阐述持有型犯罪典型一罪的构成情况。

　　当我们的侦控机关有足够证据证明了行为人对毒品的持有状态后，绝不能就此直接认定为非法持有毒品罪。应按以下几种情形分别处理：如可进一步证明行为人所持有毒品是通过先前其他犯罪行为取得如制造并且没有进行贩卖打算的，则以非法制造毒品罪论处；如可进一步证明所持有毒品是为了寻找合适时机走私的，则以走私毒品罪的预备犯论处；如有足够证据证明行为人所持毒品是捡来的或因受赠或代人保管等非犯罪行为取得的，同时又证明不了行为人有利用毒品进行其他后续性犯罪的预谋，如为了吸食、保管等非犯罪性安排，则此时成立持有毒品罪的典型一罪。

　　由此，笔者认为，持有型犯罪的科学定位应为“补充性犯罪”，它的可存空间就在于我们面对的是既无犯罪性前因又无犯罪性后果的静态持有状态本身，而由于持有物的特殊性，立法者基于刑事政策的考虑将该状态做犯罪化评价。因此正确领会立法者的立法初衷，合理认定持有型犯罪相关的罪数问题应该成为一个被高度重视的学术问题，本文以初步见解以望与学界同人探讨切磋，并希望尽早尽快获得清晰和统一的理论共识与司法操作。

　　主要参考书目及论文：

　　1、《罪数形态论》，吴振兴著，中国检察出版社1996年版；

　　2、《犯罪通论》，马克昌主编，武汉大学出版社1991年版；

　　3、《美国模范刑法典》，陈耀东译，载《各国刑法汇编》，台湾司法行政部1980年印；

　　4、《犯罪结果论》，李杰著，吉林大学出版社1994年版；

　　5、《新刑法教程》，赵秉志主编，中国人民大学出版社2000年版；

　　6、《议持有型犯罪》，饶景东著，载《中外法学》1993年第六期；

　　7、《箭论非法持有毒品罪》，张明楷著，载《法学》1991年第六期；

　　8、《论持有型犯罪》，谢家友、唐世月著，载《法律科学》1995年第四期；

　　9、《持有型犯罪的若干问题》，载《政法学刊》1996年第四期；

　　10、《持有行为的法律性质再探讨》，张广永著，载《政法论丛》1998年第三期。

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