高考作文“抄袭”现象引发的著作权法律思考((2)

    三、高考作文“抄袭”现象的著作权法视角观察

    上文对抄袭的概念和认定要件做了法律上的界定，但高考作文中的“抄袭”现象，只是公众和媒体对一系列类似事件的通俗称谓，对其能否一律定性为著作权法上的抄袭行为，笔者认为是值得商榷和严格论证的法律命题。

    高考作文“抄袭”，是在高考应试环境下学生凭记忆再现他人作品内容这类行为的总称，其表现样态多种多样，绝不限于媒体曝光的一种类型。为便于对其进行法律定性，笔者拟将高考作文“抄袭”现象归结为以下三类并分别说明。

    1、全文照搬“抄袭”型

    此类型“抄袭”即近年来媒体所曝光诸事件所代表的典型情形，也是最受公众关注和指责的一类。它往往是考生在考前精心准备和背诵，而在考场上原封不动的再现于考卷。这一情形，笔者认为完全可以定性为抄袭，虽然这种应试作文中的抄袭在表现形式有别于一般的情形，如它不是通过感官即时摄入作品信息抄录，而是将记忆中已存的信息，再现于考卷。但对抄袭现象更应该从实质上把握，而不能受制于一般抄袭行为的表面特征。抄袭的实质特征即对他人作品内容的不当利用，并作为自己成果的一部分，在这一点上次类型的高考作文抄袭，完全符合著作权法上的抄袭要件，属于抄袭的侵犯著作权行为。

    2、部分描述性语言借用型

    不同于上面类型，此类型公众所谓的“抄袭”，是指考生在习作过程中，有意识的把平时强化记忆的优美语言，作为写作的素材，应用到高考作文中。表面看来，其与上一类型相比不过五十步与百步的差异，而其实不然，二者表面上虽有很大的相似性，但却体现了不同的法律性质。上一类型抄袭缺乏作者自己的创作劳动，是完全对他人作品的再现，而此类型则是考生运用平时积累的写作素材，在应试中采它山之石以攻玉的表现。它很大程度上反映了考生平时积累素材的程度和组织材料的水平，因而是作者智慧创作的结果。这在古今中外文学创作的历史上也是常见的。同时基于对高考作文写作环境的特殊性以及作文写作一般不加注解的特殊形式的考虑，而且从我国作文教学现状出发，以及从对学生应多鼓励注重积累，以提高作文水平来考虑，我国著作权法也不宜对这种语言的借用认定为法定的抄袭。

    当然前述两个类型的所谓“抄袭”，其区别只是相对的，界限也带有模糊性，如部分借用的范围如何界定，如果借用的范围扩大到一段甚至数段文字，其性质又如何界定呢？笔者认为对此应该综合几方面来考虑，如借用文字总量所占后文文字总量的比重，所借用部分的理论意义与后文其他部分创新意义的对比，以及作文中是否有引用性提示等。不过，具体认定标准的进一步细化还需要有关部门和广大学者深入研究探讨，制定出可操作性的标准，同时也对学生的应试作文提供指导性要求。

    3、叙述情节或论证理由的引入型

    这一类型所指情形是，在作文写作中，考生并不是对他人作品表达方式的借用，而只是对他人作品情节、构思和观点的引入。公众之所以对这一类型也称之为“抄袭”，是因为在公众看来，这种情形也是一种对他人智力成果的占用，其作文并不是考生真实水平的反映，也很难体现其作文的创造性。但是我国《著作权法》对作品的保护范围仅限于表达方式，而对作品的思想和构思并不保护。因此笔者认为此种公众所谓的“抄袭”现象，不能认定为著作权法上的抄袭，也不属于侵犯著作权的行为。

    笔者在上文行文中，对多处“抄袭”特别加以引号，是因为这些行为被称为“抄袭”，只是社会公众的通俗称谓，而不是严格的法律界定。而笔者又很难找到更恰当的词汇来表达，同时笔者称之为 “抄袭”，也是为了便于把各种相似现象集中在一起加以对比和分析。

    四、高考作文抄袭事件背后的冷思考

    ——侵权者利益的法律保障及冲突利益的法律平衡

    在高考指挥棒的指引下，许多考生、家长和指导老师出于急功近利的不良心态，把更多心思放在了猜题押宝、背诵范文上，以至近年来高考作文抄袭事件曝光的频率陡增。但是，在这一事件尘埃渐落之际，它留给我们的思考是不是只限于对学生诚信危机的喟然慨叹或者对学生寒窗十年功亏一篑的深深叹息呢？笔者认为，高考作文是一种特殊的作品创作形式，其所蕴涵的著作权法理，与一般作品的著作权应当区别以待，同时在看待这一事件时，更应当以一种宏观的视野和眼光，去分析各方利益的综合平衡保护方案。

    1、考生涉嫌应试作文“抄袭”侵犯他人著作权的另角度观察

    当我们站在宏观的角度来观察这个事件的时候，我们会发现学生抄袭他作，侵犯他人著作权的同时，其本身的合法利益，尤其是著作权利益也在同时被侵犯，他们在扮演侵权者角色的同时，也在同时扮演着著作权益被侵犯者的角色。我国《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”高考学生在高考环境下完成的应试作文，同样应该受到著作权法的保护，学生依法享有对自己作品的著作权，[④]其他任何人和组织都有尊重其权利的义务。而考生著作权保护的实际情况又是如何的呢？

    ⑴首先，考生依法享有作文的发表权，而这一权利并没有受到应有的尊重和法律保护。考生对其作文有是否发表以及通过什么方式发表的权利，其他任何人在没得到授权或有法律特别规定的情况下不得代为发表，而媒体刊登优秀作文时，是否征得了考生本人的同意呢，笔者认为恐怕没有，否则那些涉抄考生注定不会同意让自己的抄作大白于天下，接受公众监督的。媒体侵犯了考生的发表权毫无疑问，而那些阅卷组的老师呢，他们有什么权力把自己批阅的优秀作文，在征得考生同意之前，擅自提供给媒体呢？因此笔者认为媒体和阅卷组成员共同侵犯了考生的著作发表权。

    ⑵其次，考生依法还享有作文的署名权，即在自己的作文被发表的时候，有权利署上自己的姓名，也有权利不署名，但这一决定不署名的权利应当由考生本人行使，而不是由媒体擅自决定。媒体在刊登高考作文的时候，往往冠以某省考生，或者干脆完全省略。他们对自己的企业化行为或许可以列举一连串的理由，但是侵犯考生署名权却还是不争的事实。

    ⑶此外，考生享有的著作权，除了以上两种著作人身权外，还享有一定的著作财产权，如获得稿酬权。但是对于高考作文这种特殊作品形式，刊载媒体往往不会支付稿酬，更不用说那些转载的媒体了。当然媒体会以考生地址难以查明等原因来推诿，但是要尊重作者的著作权则是媒体必需履行的义务。媒体或者决定不予刊登，如决定刊登则需尊重其著作权，并支付稿酬。而且媒体要履行自己的付酬义务，其实也并不是很难办到的事情，现实生活中也有许多作者不详或者地址不详的情况，媒体遇到这种情形，往往往会采取刊登启事，希望作者前来联系以领取稿酬的做法，这些同样可以用来借鉴。

    2、由高考作文抄袭现象之曝光看相关各方利益的衡平保护

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