论“公共利益”的界定模式(1)(2)
2016-03-19 01:00
导读：除此之外，我们认为，在我国“公共利益”由司法最终审定尚有以下弊端： 其一，导致司法权对抗民主，以法官的统治代替人民的统治。“公共利益”并
除此之外，我们认为，在我国“公共利益”由司法最终审定尚有以下弊端：
其一，导致司法权对抗民主，以法官的统治代替人民的统治。“公共利益”并不存在一个先验的标准，这一点直接决定了对其准确界定的艰难。甚至有学者指出，公共利益只能定义为一种抽象的秩序，作为一个整体,它不指向任何特定的具体目标。[8]从亚里士多德到当代的许多政治
哲学家们，都把某种意义上的公共活动归结为政治的一个特性，这些都涉及到公众意图、公益、公德或人类社会生活的其他明显的“公共”方面。从这个意义上讲，“公共利益”本质上是政治的一种反映。然而，无论是普通的经验还是系统的研究，似乎都不能充分支持这样的假定：从事政治的人们的主要动机在于对公共利益的关心。 [9]因此，在哈耶克看来，无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的，因为“公共利益”实际上它是不指向任何特定的具体目标。哈耶克对“公共利益”所关心的话题，实质上转化为如何选择“公共利益”最佳提供渠道问题。[10]虽然对于哈耶克的自由主义学说，从整体上笔者未必赞成，但仅就这一点来说，笔者是赞成哈耶克的观点的。要从理论上辩证什么是“公共利益”，必然是聚讼纷纭，纠缠不休，不如删繁就简，去折取直，直接讨论应以何种方式界定“公共利益”。
在前引张千帆先生文中，他提出“公共利益”应通过民主方式来界定，并作了很好的论述。正如他在文中指出，公共利益的问题不应是由学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者”决定的，而必须在民主代议过程中自动决定。根据社会功利主义学派代表边沁的观点，公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益，而是“组成共同体的若干成员的利益的总和”，国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实现社会“最大多数人的最大幸福”。[11]依此，公共利益与个人利益之间存在这样一个逻辑，即“公共”是“私人”之和。将公共利益简化为个人利益的某种组合，而现代的民主制度则成为沟通两者之间的最佳纽带，对“公共利益”这一复杂概念的认定问题从而便置换为代议制度下的民主问题。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 对“公共利益”的界定，应该是民主政治的产物。法官并不是人民意志的直接代言人，法官作“公共利益”的解释者，实质上是以法官的意志替代人民的意志，是司法对人民主权的僭越，是一种法官专制，没有合法性。在我国，全国和地方人大应该在决定征收征用过程中发挥实质性作用，这在理论还是实践中才具有实质合法性。
这里还需指出,仅就我们所掌握的资料来看,美国在“公共利益”的界定上，也并非实行“立法笼统、司法审定”的方式。法院在审查国家对私人财产的征用是否符合美国宪法修正案第五条“公共用途”的规定时，只有在议会立法存在违宪嫌疑或者在立法空白时，才直接适用宪法修正案。法院就征收征用的“公共用途”启动违宪审查极为鲜见。所谓在司法个案过程中形成的“公共用途”的“检验标准”，一般也是适用议会立法的结果。[12]这说明，美国在对“公共利益”的界定上，仍然是以民主方式为主，稀少的违宪审查案例不过是对民主方式缺点的一种弥补而已。[①]也因此，司法权在对“公益”征收征用案件的审查中，更多的是审查由于公民对征收征用补偿金额不满而提起的诉讼，更多的是处理征收征用中“是否公正补偿”问题（just compensation）。[②]
其二，技术上不具操作性。主张“公共利益”司法最终审定说的学者，忽视了我国法律体系的一个根本特点，就是我国实行的是制定法主义，而不实行判例法的先例拘束原则。在普通法系国家，实行先例拘束原则，上级法院的判例对下级法院有拘束力，同级法院先前的判例对后来的案件判决有拘束力，故对“公共利益”的解释，在这些国家并非没有统一规则可循。我国地域广阔，情况复杂，在“公共利益”的理解上本身就歧义丛生，法官水平又参差不齐，如果不由规则限制，任由法官根据自身理解来解释，其解释必定是五花八门，千奇百怪，蔚成“洋相”大观。同一法院的同一法官在同一时间对情况类似的不同案件的审理中就可能会对“公共利益”作出不同的解释。那真是贻笑法治，贻笑国人，也贻笑友人。有同志也许会说，可以用司法解释和法院内部文件方式[③]制定规则，指导办案，避免法官在“解释”上的混乱。但这样做不就是用司法解释取代立法吗？
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 其三，司法资源不支。公益征收征用案件数量多，涉及群众切身利益，很多还是群体性案件。在有规则的情况下，群众对规则有意见，对抗焦点不在办案人员本身。在无规则情况下，办案法官成为矛盾焦点，稍有责任心的法官，也会踌躇再三，难以下判。以我国目前的司法资源（包括法官数量、法官素质等），是难以应付数量众多的对“公共利益”存在争议的案件。
（三）
在普通法律上用列举式立法例界定“公共利益”，最大的问题是立法技术上的困难。由于“公共利益”涉及面广，能否用列举方式确定，人们有所疑虑是十分正常的。对这一问题的最佳讨论方式，就是看其他国家和地区相关立法有无采取列举式立法例？列举式立法例是否成功？为了详细说明列举式立法例在界定“公共利益”上的可行性，笔者不惮烦人，对搜集到的其他国家和地区在“公共利益”界定上的列举式立法例罗列如后：
1、德国巴伐利亚邦1978年7月25日公布的《应予补偿的征收法》第一条规定：财产之征收，系以达成公共福祉为目的之计划。尤其在下列情形，可予征收：（1）为建造或改建供健康、卫生等医疗作用之设施。（2）为建造或改造学校、大学及其他文化、学术研究设施。（3）为建造或改建公用（水电供给及垃圾排水）设施。（4）交通事业设施之建立或变更。（5）为建造或改建维持公共治安之设施。（6）各级政府及公法人团体达成法定任务之需。（7）其他法律有规定征收之情形者。（8）为补偿因征收而损失土地及其他权利者，可再行征收以补偿之。[13]
2、日本《土地征用法》第三条规定，可以征用或者使用土地的公益事业包括：（1）依据道路法建设的公路，依据公路运输法建设的一般汽车道或者专用汽车道，以及依据停车场法建设的路外停车场；（2）适用或可以援用河川法的江河，其他与公共利益相关的江河，以及以治水和水利目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施等等。条件包括三十五项内容，主要涉及道路建设、公共运输、社会福利、公共教育等诸多方面，[14]其内容之详尽，令人叹为观止。
3、《韩国土地征用法》第二条对公益事业列举以下方面：（1）有关国防、军事事业；（2）铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；（3）国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；（4）国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；（5）根据其他法律可以征用或使用土地的事业。[15]
4、我国台湾地区《土地征收条例》第三条规定：国家因公益需要，与办下列各款事业，得征收私有土地；征收之范围应以事业所必须为限：一、国防事业。二、交通事业。三、公用事业。四、水利事业。五、公共卫生及环境保护事业。六、政府机关、地方自治机关及其他公共建筑。七、教育、学术及文化事业。八、社会福利事业。九、国营事业。十、其他依法得征收土地之事业。此外，该条例第四条还以列举的方式，规定了五种可实行区段征收的具体情形。 [16]
采取列举式立法模式的国家和地区，还包括印度、德国、意大利和我国的香港地区等，他们在土地征收法中均采用列举式限定了公共目的范畴。与采用一般原则规定的方法相比较，这种方式对征地的目的限制，显得更为严格，对政府机构征用土地的权力有切实的约束力。
此外，一些国家宪法也明确规定了对公用征收征用必须依法律来进行。例如：荷兰宪法第13条规定：“如因公益所需而征用财产，须依照法律规定”；韩国宪法第23条规定：“因公需要，对财产权需征收、使用或限制及由此付的补偿，均由法律规定”；印度宪法第31条规定：“国家不得征用现行法律所规定的有关土地限额以内的土地，以及这些土地上的或者依附于这些土地的房屋和建筑，除非该法律同时规定以不低于市价的价格进行赔偿”；埃及宪法第35条规定：“除非考虑到公益，并有法律依据和赔偿，否则不得收归国有”。
从上述国家和我国台湾、香港地区立法经验看，“公共利益”在普通法律上采用列举式立法模式是可行的。如果说我国现在还没有条件制定一部完整统一的《公益征收征用法》，在单项公益征收征用法律中，则完全可以先行推行列举式立法模式。我们在“公共利益”于普通法律上立法模式的主张，要点有三：
之一，从根本上看，我国必须采取列举式立法方式界定“公共利益”。在我国现行权力体制下，如果不依靠中央立法对公共利益的界定作硬性规定，依靠地方政府的自律解决不了“公共利益”的滥用，依靠司法裁判也解决不了“公共利益”的滥用，只有全国人大立法方式才是切实可行的。不如此，宪法“公共利益”规定对公民权利的保护始终只是水中之月，镜中之花，可望而不可及；不如此，宪法“公共利益”规定对国家权力的制约始终只是自欺欺人之语。道理至为明显，毋须多言。
之二，由于实际生活的复杂多样性，采列举式立法例可能有挂万漏一之虞，可在列举式立法条款后加上一条“经省级人大及其常委会专门审议后认为是公共利益的”概括性条款。对这一条款的用语应十分缜密，要使动用这一条款有相当难度，需要相当层级的人大及其常委会才具有此项权力，且形成决议属“一事一议”性质，不形成规则，对此后的征收用途认定不具有约束力。如此慎重，绝非多虑。如果对概括性条款的动用与效力不严加限制，地方国家机关会滥用这一条款，使这一条款形成“漏斗效应”，从而会把所有约束国家权力的努力化为乌有。
概括性条款中的“一事一议”，从理论上讲也具有标准紊乱和立法权吸收行政权的危险，但由于只是规则外的变例，概率极低，故在现实生活中不会有太大的副作用。
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布） 之三，公益征用范围比公益征收更广，对相对人的可能损害也较轻，为保证行政效率，“公共利益”的立法模式似可采取概括式立法例。
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