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论“公共利益”的界定模式(1)(3)

2016-03-19 01:00
（四）
 
不论采用何种方式，只要实际对“公共利益”进行界定，还有两个非常大的难题，需要深入讨论。
之一，与现行宪法另一规范的可能冲突。
 
我国目前的“公益征收征用”，相当部分是对农民集体所有的土地的征收征用。我国目前在农村的征地实行国家统一征收、统一出让制度。对“公共利益”予以具体化，目前相当一部分征地行为肯定要被排除在“公共利益”之外，依宪就必须改变目前国家实行的农村土地国家统一征收、统一出让制度。一些学者包括笔者也曾建议将国家统一征收、统一出让制度改变为国家公益征地和农民集体直接商业出让土地并存的方式。但细一追究，就发现宪法上的难题，我国宪法第10条第1款明文规定“城市的土地属于国家所有”。宪法这条规定是一条硬规定，是目前农村土地国家统一征收，统一出让制度的宪法基础之一，并有一系列相关法律法规具体化。农民集体直接商业出让土地，出让后的产权在一般道理上应属受让人所有，受让人经济成份各异，这就直接冲突了“城市的土地属于国家所有”。广东等地目前正在试点，农民集体将土地使用权出租给企业，土地产权仍保持为农民集体所有。这虽然表现了广东人敢为天下先的改革勇气，但这样做是违宪的，因为将土地出租给企业几十年，企业在这块土地上盖厂房，修商场，建住宅，实际上将原先的“农村”和“城市郊区”城市化了。在城市化后仍保留土地的农民集体所有权，不过是钻“城市”和“城市郊区”界定上的空子，有意规避宪法规定。如果不解决这一难题，至少在农村土地占用上界定“公共利益”与“非公共利益”很难实际推进。
 
那么，怎样解决这一难题呢？土地是我国最重要、最稀缺的资源，保持土地的公有性质，城市土地的国有性质，关系到国计民生命脉，应该坚定不疑，容不得半点含糊。但是我国目前农村土地国家统一征用、统一出让制度，也的确在相当程度上以“公共利益”名义侵犯了失地农民利益。笔者有一初步设想，在改革目前农村土地国家统一征收、统一出让制度，允许农民集体直接商业出让土地时，对后者用国家法律形式设定两个限制条件：（1）出让行为必须符合国家土地用途管理；（2）出让人出让土地后失去土地产权，受让人也不因此取得土地产权，只能取得一定时段内的土地使用权，土地产权自出让合同生效时始自动转归国家。笔者以为，这样既可以保证我国土地的公有性质和城市土地的国有性质，又尽可能保障失地农民利益，让他们在市场交易中获得较多益处。对广东等地农村“出租”土地的“良性违宪”试点，应予坚决制止。

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之二，界定“公共利益”后可能产生的实际困难。
 
我国的公益征收征用，主要还是农村征地和城市房屋拆迁。目前我国“公共利益”泛化的做法，虽然政府以“公共利益”为名侵犯了公民权益，但确也便于解决一些实际困难。以立法或其他方式对“公共利益”具体化后，非“公共利益”行为将不能再纳入国家强制行为之中，一些现在被掩盖的实际问题就会“冒”出来。笔者就自己搜集到和想到的问题，列举于后，这些当然不是问题的全部。
 
1、如将目前国家对农村土地统一征收，统一出让制度改变为国家公益征地与农民集体直接商业出让并存方式，一般说来，前者补偿价格会较低，后者购买价格会较高，失去土地的农民会相互比较，前种方式下的失地农民心态会更失衡，抵触情绪会更大。有的学者曾提出对国家公益征地下失去土地的农民“以社保换土地”的设想，但未见有具体的、可操作性的方案提出。
 
2、农民集体商业出让土地后，其出让土地的收益是全部归农民所有，抑或由国家与农民集体分享？因为城市近郊土地地价的抬升，与国家大量的基础建设投入密不可分，由农民集体独享高地价的好处，实际上是侵占了由国家代表的公共利益。农民集体出租土地的地租，实际上也存在这个问题。
 
3、在对“公共利益”做具体界定后，城市房屋拆迁相当程度上会退出公益征收范围。可是按传统的民事方式，很难解决交易中的困难。开发商开发楼盘，一般地块较大，拆迁户较多，在传统交易方式下，一户人拒绝拆迁，整个开发计划就会落空。开发商与拆迁户“一对一”交易，开发商开出的价码不会一致，更会助长拆迁户的攀比心理。故城市房屋拆迁如要实行市场交易方式，对传统交易方式也要作一些变通。 （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
 
我们认为，只有以上问题（不限于）寻求到解决方案后，对“公共利益”予以界定才具有了现实条件。
 
宪法是一种生活方式，解决宪法上的问题必须面向生活，生活是宪法的永久源泉。宪法问题的研究必须以生活为依归。宪法学也不是二三静心人在荒江野老里探究的学问。可是在我们的一些宪法学研究者那里，对解决实际问题漠不关心，宪法学研究从理论到理论，从概念到概念，自娱自乐，与实际生活严重疏离。宪法学是一门经验科学，笔者呼唤宪法学界对宪法问题作实证的研究——当然也希望如张千帆先生等对西方宪政制度有真实知识的学者对西方宪政思想、宪政制度作真正的介绍。笔者也真切希望对“公共利益”定位模式的研究能持续深入地开展下去，取得真实成果，真正有助于公民权利的保障，有助于我国宪政制度的推进。而不要浮光掠影，浅尝辄止，风过无痕。
 
 
 
注释:
参考文献：
  [1]张千帆.“公共利益”是什么？——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性[J].济南:法学论坛.2005,(1).
  [2]郑贤君.“公共利益”的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起[J].济南:法学论坛,2005,(1).
  [3] 唐忠民.我国应制定专门的公益征收征用法[J].重庆:西南师范大学学报.2004,(4).
  [4]范进学.定义“公共利益”的方法论及概念诠释[J].济南:法学论坛.2005,(1).
  [5]胡兰玲.完善我国土地征用制度的法律思考[J].天津:天津市政法管理干部学院学报.2005,(1).
  [6][法]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].张雁深译.北京:商务印书馆.1961.156.

  [7][日]美浓布达吉.宪法学原理[M].欧宗佑、何作霖译.北京:中国政法大学出版社.2003.170—171. （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
  [8][10][英]哈耶克.经济、科学与政治———哈耶克思想精粹[M].冯克利译.南京:江苏人民出版社.2000.393;393.
  [9][美]罗伯特·A·达尔.现代政治分析[M].王沪宁,陈峰译.上海:上海译文出版社.1987.19.
  [11][英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘译.北京:商务印书馆.2000.58.
  [12][美]阿伦·艾德斯，克里斯托弗·N·梅.宪法个人权利：案例与解析（第二版）（英文影印）.北京:中信出版社.2003.137.
  [13]陈新民.公益征收的目的[J]注释20.德国公法学基础理论（下册）[M].济南:山东人民出版社.2001.483.
  [14]日本的国土利用及土地征用法律精选[M].姜贵善译.北京:地质出版社.2000.40-45.
  [15]黄河、杨为乔.土地征用若干法律问题探讨[J].1998年中国民法经济法年会论文集.西安:陕西人民出版社.1999.23.
  [16]台湾地区《土地征收条例》（2000年公布）
  [①]在此特别感谢美国宪法学专家Professor Elizabeth Spahn (New England School of Law) 在她与笔者的信件中对此问题上的解释。鉴于美国各州情形并不完全一致，她信中表述观点既是一种普遍理论，也是一种经验做法。因此，笔者将其来函的部分原文引用如下，以资佐证：
  Generally in a constitutional common law system, the original power to define public good would be in the legislature (Congress at the federal level, or state legislatures).  Normally a statute passed by the legislature would define public good.  Sometimes an administrative agency might have received power from the legislative statute to issue additional interpretations or regulations further explaining the legislative intent in defining public good. But the administrative agency cannot change the meaning of the statute, or go against the legislatures intent.

  The courts would then apply the legislative (and administrative if any) interpretations of public good to a specific factual dispute. Normally the administrative agency would not apply the statute to a specific dispute where the government is taking private property. This would be done by the courts.  Sometimes in order to apply the meaning of public good, the judges would have to interpret the statute or administrative regulations, but the judges would not go against the intent of the legislature or the administrative agency.

  The exception to this normal procedure would be if the legislative statute definition of public good conflicts with the Constitution.  Happily this is a very rare situation, but if it does occur that the Congress statute conflicts with the Constitution, then the judges are bound to apply the highest law (the Constitution) and strike down the legislative statute.  (The power to strike down a statute because it conflicts with the Constitution is fairly rare, and the judges have many techniques to try to avoid such a result.)

  [②] 在这一点上，法国存在相似做法。据法国埃克斯--马赛第三大学公法学者Christine CHAIGNE向笔者介绍，法国在公益征收征用时对公共利益的界定，是由行政机关依据一些基本原则确认，相对人若有争议，则诉之行政法院，由行政法院法官最终裁定。笔者以为，法国采取这种模式的原因：一是公益征收征用案件较少；二是公众对法官的信任程度高；三是据她介绍，由于法国补偿额高，往往超过市价，相对人对公益征收征用是“偷着乐”，故无多少争议。 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
  [③]目前许多省级法院用文件形式制定办案的实体或程序规则，实际是一种违法行为。

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