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反向歧视是针对优势群体和多数人群的“歧视”,主要产生于为纠正对少数群体和弱势群体的歧视而制定的政策。“它是一种法律上的‘歧视’,不过和一般的歧视正好相反,它‘歧视’的不是少数群体或政治上的弱势群体,而正是制定法律政策的强势群体自己,其目的是补偿少数或弱势群体在历史上受到的歧视和不公待遇。”⑥上个世纪70年代, Bakke诉加利福尼亚大学董事会一案引发了对反向歧视的争议。原告Bakke是一位白人男性,他于1973年和1974年参加了加利福尼亚戴维斯分校医学院的入学考试,可是两次都未能被录取。Bakke发现,该医学院设立了特别入学者选考制度,即从学校的100个招生名额中划出16个名额给部分少数人群, 1973年是给“经济上、教育上没有机会的学生”, 1974年是给少数人种(黑人、墨西哥人、亚洲人、美洲印地安人)的学生。报考医学院,原本是根据学生的本科学习成绩(GPA)、统一考试(MCAT)成绩、推荐信、课外活动以及其他的数据,并通过面试来综合评分决定录取与否。而特别入学者选考制度则没有完全按照这一标准来评判,它另外设立了选考委员会,没有按照规定的本科分数线来决定,而是对上述少数人种给予了特别的照顾。事实上, Bakke在正常的考试制度下属于不及格,但他每一次考试的综合评分数都比通过特别考试制度入学的学生的平均分数高。基于此,Bakke以该校的特别入学者考试制度违反了合众国宪法第14修正案的平等保护条款、加州宪法条款,以及1964年民权法案第6编关于禁止人种差别的内容,向法院诉请自己的权利。⑦最后,最高法院以5 4的表决结果,判决加利福尼亚大学的特别入学者选考制度的“平权措施”违宪,也即承认了反向歧视的存在。⑧只是,法官认为,大学不能规定对某一种族的人予以特殊照顾,但可以在录取时将种族作为考虑的一个因素。这种两边讨好的判决结果显示了美国在采用平权措施以防止出现间接歧视方面的无奈。正如决定关键性一票的鲍威尔法官所说:立法史料早已明确了民权法案第6编的立法目的是,禁止利用公权力进行违反宪法平等保护条款的种族分类;平等保护条款当初的目的是解放奴隶,而以后发展为公权力行使过程中不问肤色(color-blind)对所有团体进行平等保护的普遍条款。种族的多样性只不过是大学可以考虑的一个因素而已,而不能无视保障个人权利的平等条款的限制。⑨德沃金将反向歧视之争形容为功利主义与理想主义之间的矛盾,他认为,从功利主义意义上看,一项政策如果能使社会的整体境况变好,尽管某些个人的福利下降了,但只要社会中“平均的或集体的福利水平得到了改善”,就应为合理的;从理想主义角度看,一项政策使“社会更公平,或者以某种其他方式更接近一个理性的社会、不管社会的平均福利是否得到改善”,也应是合理的。所以,“在个人对法律的平等保护的权利有时可能与一个理想的社会政策相冲突,”而不得不“承认平等作为一项政策和平等作为一项权利之间的区别。”但是,如果一项政策“服务于尊重社会所有成员都被当作平等的个人来对待的权利”,○10那么它就是合理的。
三、悖论的破解
1·“平权措施”是解决间接歧视的关键
“平权措施”是基于弱势群体在过去、现在和将来曾经遭受或可能遭受不公平的待遇,或为实现社会多元化而对他们采取的特殊保护措施。基于此措施的出发点,弱势群体也不必为此而心有戚戚,毕竟某些差别是客观的,而解决差别的办法是主观的。女权主义者关于男女退休年龄差异的诟病,结果使妇女陷入了进退两难的境地。实际上,追求“一视同仁”的平等的结果反而使自己失去了某些权利。在美国,激进主义者和传统的自由主义者对于如何解决间接歧视形成了两派意见,前者认为需要采取具有种族意识(race conscious)的“平权措施”,后者则认为应该保持不论肤色(color-blind)的“平等保护”。二者所追求的目标都是平等,只是实现平等的路径不同,但由此而引出了对“平权措施”的争论。主张具有种族意识者希望通过对少数种族的特别保护,让社会来分担他们的劣势以实现平等;主张不论肤色进行平等保护者认为,一个不论肤色的平等社会,不应该基于肤色、性别等原因而雇用某人,否则就会出现类似于以前的优先录用白人一样的错误。再者,假如在过去以与道德上不相关的特征(仅仅因为他们是黑人)为由对黑人采用了不公正的待遇,那么现在我们仍然仅仅因为他们是黑人这种同样与道德无关的特征而给予他们优惠措施,这一样是有疑义的。另外,给予黑人以优惠待遇并不是因为他们是黑人,而是因为他们在过去曾经受到过不公正对待。那么,社会已经经历了长期的发展和对曾经的受害者给予了补偿,是否还有必要对其后代进行补偿?二者的争论反映出消除歧视是否采取“平权措施”的问题。
实际上,“平权措施”一方面是公权力化解利益集团矛盾斗争的结果,是各种利益的平衡器;另一方面,它也是为少数基于一视同仁的政策而权利受损的人重新找回权利的调节器。当然,如果它缺乏张力,缺乏弹性,就有可能导致在解决间接歧视和反向歧视问题上的“跷跷板”现象,而难以达到平衡。如果利益集团间矛盾的化解得当是社会的和谐的关键话,那么“平权措施”就可能是润滑剂。因此,“平权措施”是解决间接歧视与避免反向歧视的重要一环,把握好它内在的法理,以确立实施它的基本原则,是破解间接歧视悖论的关键。
2·“平权措施”的对象 （科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）
“平权措施”的对象应该是弱势群体。在此问题上,大多数的人主张针对团体而非个人。自由主义者从三个方面论证了针对团体的理由。第一,从经济效率的角度看,如果某一部分人,因其所属团体的特征而受到不公正待遇,虽然这其中也有未遭到不公正对待的人,但在对他们进行补偿时,如果以个体为标准,就必须花上更多的金钱、时间和人力去调查,结果所有花费比就整个团体进行补偿还要多。与其这样,还不如补偿整个团体,但这在团体内部也许可能出现不公平现象。第二,某一个体遭到不公正待遇,其原因正是因他或她属于该团体。例如,当某一妇女符合应聘条件而仅仅因为是女性而被拒绝,那么她的遭遇传递出一个信号,即该职务拒绝所有妇女。第三,一个团体作为团体被歧视。例如过去针对黑人、犹太人和妇女的立法,它是将他们的团体作为歧视对象的。因此,笔者同意以团体为对象的“平权措施”。在Meiorin案中,上诉法院认为对Meiorin的测试情况只是个案,而非女性群体,因此,政府没有构成对Meiorin的歧视。最高法院否定了它的说法,认为一个违反常理的测试标准本身就构成了对妇女的歧视。实际上,Meiorin的遭遇就如上述第二个理由一样,虽然她是以个体出现,但该测试标准无视了整个女性不同于男性的生理特征。
3·“平权措施”的原则
公平和效益是实施“平权措施”的基础,在化解间接歧视时,兼顾公平与效益,确保二者的平衡,可以采用如下原则来予以实现:
第一,保护弱者原则。国际人权法的宗旨是为了实现“法律面前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。”实践中,最容易受到不公平对待的往往是处于弱势的少数群体,他们更需要公权力或法律的帮助才能站在同优势群体一样的起点去获得他们应有的权利,而间接歧视最易使弱视群体因表面上公平的对待而遭到实质上的歧视。例如,前例中Meiorin作为女性参与统一标准的体能测试,由于女性先天生理的特征就必然使她与男性相比而很难合格,但如果能考虑到女性的先天的弱势而给予适当的补救措施,有利于让作为弱势群体的女性可以与男性一样享有同等的机会。在我国,对下岗工人、残疾人、妇女儿童等弱势群体也应为实现其诸如受教育权、就业权等的权利,应将此项原则作为价值取向,对弱者采取利益倾斜的方式,使之得到实质平等。
第二,歧视救济原则。歧视救济是“平权措施”的目的和任务。间接歧视不加区分的“平等”对待破坏了多元社会的平等,这决定了恢复平等状态的方法与解决直接歧视的方法的不同。解决直接歧视的方法可能在某些时候是被动的、消极地,譬如删除存有歧视的条款,停止歧视的行为。而解决间接歧视的途径是基于间接歧视自身的特点,这就决定了它应该是积极主动的,也决定了救济手段的重要性,也决定了“善意歧视”以及“平权措施”这种矫枉过正的方法是救济的必然路径。采取“平权措施”的目的是为了防止看似中立而使一部分弱势群体的权利遭受损害的间接歧视,那么在措施设立之初,应重新平衡各方利益,结合歧视的来源、表现和后果来确定救济机关、救济对象、救济手段和方式。
第三,动态平衡原则。为了实现机会平等而采取的“平权措施”应将社会正义作为价值取向,尤其须主张分配正义,制定客观、有效,以维护社会的公平为宗旨的分配原则。“平权措施”应该具有一定的张力,不能从一个极端走向另一个极端,顾此失彼,平衡点的把握至关重要。就像1974年美国加州大学医学院在招收学生时,设立特别入学者选考制度,以确定“配额”的方式硬性规定每次必须招收16名少数人种的学生,就属于缺乏张力或弹性的“平权措施”因而引起了“反向歧视”,而哈佛大学只是将招收少数人种的学生作为实现多样化的一个考虑因素则避免了触及歧视的雷区。另外,“平权措施”还应因时而变。基于“平权措施”的目的,决定了它应当是某一时期(temporary induration)为实现社会成员的公平而采取的补救措施。因此,当目的实现后就应终止措施,以免导致不公平。例如,《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条第一项表示:“缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施,不得视为本公约所指的歧视,……这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到后,停止使用”。总之,在采取“平权措施”时,必须以动态的标准来衡量、取舍,做到“时移事异”,而不能以僵硬不变的标准来对待,当该措施能够使歧视自然消除即可终止。
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