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论竞争法上当事人的确定(1)(2)

2016-03-20 01:07  

　　对于企业合并行为，竞争法上强调事前规制，即在企业订立合并协议之后，或在招投标情况下，企业宣布投标后，或购买其他公司大量股票从而取得控制性股权后，应向竞争主管机关申报，由主管机关审查该合并付诸实施后会对竞争产生什么样的影响，决定是否予以批准，在批准之前，合并行为不得实施。而审查主要以引起申报义务的行为发生日，即订立合并协议之日，或投标之日，或取得控制性股权之日的市场背景为根据，适当考虑市场条件的发展趋势。 　

　　公司法上的合并关注当事人之间法律人格的合一，而在竞争法上，则是指所有引起企业结构发生持久变化的行为，除公司法上的合并外，还包括对其他企业取得控制的情形。通过控制，不仅消除彼此间的竞争，而且其市场力量融合起来，市场地位得到增强。要准确评价该项合并可能对竞争产生的影响，必须准确界定所涉企业，以准确计算销售额，从而反映在合并后，其市场力量发生何种变化，是不是产生或加强了支配地位。在评价支配地位滥用行为的影响时，由于行为已经发生，行为人的确定也相对容易。而在评价企业合并行为时，该行为尚未实际实施，其对竞争的影响也尚未实际发生，当事人的确定则复杂得多。 　
　　1998年3月2日，欧共体委员会颁布《关于企业合并中“所涉企业”概念的通告》 。该通告中，明确规定了对各种企业合并行为进行评价时，哪些企业的销售额应被计算在内，这些企业就是企业合并行为的当事人，即“所涉企业”。其他国家的同类资料不多，但其司法实践本质上是一致的。下面分析各种合并情况下所涉企业的确定规则。 　

　　（一）狭义的合并 　
　　即公司法意义上的合并，包括新设合并与吸收合并。新设合并情况下，原本独立的若干企业失去法律人格，而结合成一个新的企业，新企业的市场力量，是参与合并的各方力量的总和。这时，所涉企业就是参与合并的各企业。在吸收合并情况下，所涉企业是吸收方以及被吸收方企业。这两种情况下，新陈代谢，其来龙去脉清晰，因而所涉企业的确定相对容易。 　 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
　　（二）取得控制 　
　　按照欧共体《企业合并条例》第3条，控制是指“一个或多个已经控制至少一个企业的自然人，或者一个或多个企业，通过购买有价证券、签订合同或任何其他方法，对一个或多个其他企业的全部或部分，取得直接或间接的控制”。取得对他人控制的一方称为控制方，对方则称为目标企业。取得控制有多种情形，每一种情形下，所涉企业的构成情况不一。 　

　　1．单独控制 　
　　（1）一个企业对整个目标企业取得单独控制。前者取得后者的多数表决权，可以构成单独控制。持有50％还是100％的股权，这并不重要。如果不能拥有多数表决权，即使拥有多数股权，也不构成控制。而少数股东如附有特殊权利，也可以成为控制者。这属于法律上的控制。少数股东也可基于事实而取得控制，如在股权分散的情况下，如果根据前一年股东出席股东会的情况，某个少数股东在股东会上拥有稳定的多数投票权，则可认定他取得单独控制。单独控制与吸收合并不同。吸收合并情况下，被吸收方法律人格丧失，而取得控制情况下，被控制方的法律人格在形式上仍是独立的，但在竞争法上，它已没有独立的决策权。这种情况下，所涉企业一方是该取得控制权的公司，另一方是目标公司。 　
　　（2）一个企业对其他一个或多个企业的某些部分取得控制。这里的“部分”指一个或多个独立的法律实体，如子公司、内部分支部门或分支机构。此外，一些特定的资产如商标权和许可权也可以作为交易标的物，可以计算其销售额，因而也属于“部分”之列。这种情况下所涉企业的界定，就只能考虑参与交易的那些“部分”，即一方面是控制方，另一方面是目标企业中被取得的部分，而不是目标企业的全部。 　 本文来自中国科教评价网
　　（3）在合并前后，目标公司仍在从事经营活动，其规模可能不断变化。比如，目标企业出售部分资产、股份，或将其所属某个工厂出售，在计算合并参与人的销售额时，应将这些部分扣除，否则，会夸大合并后企业所具有的市场力量。这时，所涉企业是取得控制的企业，以及目标公司中扣除这些以后余下的部分。反过来，如果在合并协议订立前，目标公司取得他人的资产、股权和实体，这时的所涉企业，就包括控制方、目标公司，以及目标公司所取得的实体。究竟将哪些部分作为所涉企业，以目标企业在行为发生日的结构为准。 　
　　（4）企业集团常常通过其子公司来实施对另一企业的合并，从形式上来看，控制方为该子公司，但该项合并的实际效果，是增强该企业集团的力量，因而考察的核心，在于合并是否使企业集团取得或加强了支配地位。因此，这时真正的所涉企业，是该企业集团以及目标公司，而直接实施控制的于公司只是企业集团的组成部分，它本身不是所涉企业。对于存在控制关系的母子公司在竞争法上的地位，在前文中我们已经有过详细的讨论。 　

　　2．共同控制 　
　　共同控制是指若干个企业一同对一个或几个企业实施共同控制权。 　
　　（1）几个企业对一个现存的企业取得共同控制。这种情况下，目标企业就汇集了全部母公司及其自身的市场力量，根据实际参与原则，所涉企业一方面是取得共同控制权的各个企业，另一方面是目标企业。对合并的效果进行评价时，须将所有这些企业的销售额均计算在内。 　
　　如果目标企业此前是被他人单独控制，合并后，原母公司与新加入的母公司对其进行共同控制，由于目标公司只是原母公司的组成部分，其销售额已计入原母公司的销售额，因而它不再是所涉企业，否则会造成销售额的重复计算。 　

（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）

　　（2）若干公司共同出资成立合资企业，并共同控制。这种情况下，所涉企业是拥有共同控制权的每一个母公司。在审查时，该合资企业尚不存在，更没有销售额，因而不是所涉企业。 　
　　（3）如果若干企业计划先取得对另一家企业的共同控制，然后对后者的资产进行分割，这称作“直接以分割资产为目的的控制”。虽然在取得控制时，控制各方及被控制方累计的销售额可能相当大，但鉴于该项控制的目标是为了在共同控制下对目标企业进行分割，共同控制状态只是一个简短的过渡期，而不是“企业结构的持久变化”，因而，可将其视为若干项独立的合并，每一项合并的当事人，便是收购方与目标企业中被其收购的部分。对合并的结果进行审查，目的是弄清其所引起的市场力量的变化，各人的力量只能加上各人所取得的那一部分。不过要从事这种合并与拆分，必须事先订有协议，尤其是详细的拆分计划，以供竞争主管机关进行审查，而且在得到批准后，必须严格按计划执行。 　
　　（4）合资企业取得对其他企业的控制 　
　　如果是全能合资企业（full－function joint venture），拥有足够的财务和其他资源，来长期从事经营，具有独立的决策权，不受母公司控制，则当它控制另一家企业时，所涉企业是该合资企业本身以及目标企业，母公司则不是。 　
　　但很多情况下，若干母公司成立一个合资企业，只是为了充当合并其他企业的工具，因而该合资企业销售额很少甚至根本没有，这种情况下，必须将每个母公司的销售额计算在内，而一般不必考虑合资企业的销售额，否则，就会低估这项合并的影响，而使真正因此而增强了力量的企业（即母公司）规避了法律。这种情况下，所涉企业只包括各个母公司，以及被取得的目标公司。 　 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
　　欧共体TNT案 中，五家公司打算设立一家合资企业（GD NET BV），由它和另一个公司（TNT）取得对合资企业（JVC）的共同控制。欧共体委员会认为，GD NET BV公司仅仅是一个工具，其功能是使五个母公司能够统一决策，从而作为一个整体，与TNT共同行使对JVC的控制，而如果不采用这种方式，则五方无法有效形成统一的意见，控制权便可能落到TNT一家手中。因此，虽然在形式上，GDNET BV与TNT共同行使对JVC的控制，但实质上，所涉企业是五家母公司、TNT以及被控制的JVC。 　

　　（5）共同控制变成单独控制的情况 　
　　如果企业原来由两个股东共同控制，现其中一个股东退出，因而该企业由另一股东单独控制，这也构成合并行为，因为这使得后一股东力量增强。退出的股东不再是股东，所涉企业是余下的那个股东，以及现已处于其单独控制下的企业。 　
　　（6）合资企业的股东持有的股份发生变化时，所涉企业的确定 　
　　合资企业各股东的股份持有发生变化时，通常都会导致股东对企业控制权的增强或削弱，即某些股东卖掉股份，失去对合资企业的控制；某些股东取得股份，控制权增加；同时也可能有新股东加入。不同情况下，所涉企业的确定情况也不相同，主要有以下四种情形： 　
　　1）合资企业的一个股东退出，而没有新股东加入。退出方的股份由余下的股东享有。如果这时只余下一个股东，则变成单独控制；如果余下的仍有两个股东，则合资企业仍可能处于共同控制中。这时，所涉企业是这些共同控制者，以及该合资企业。 　
　　2）合资企业的一个股东退出，其转让的股份可以由其他股东购买，也可以由股东以外的人购买而成为股东。如果新股东购买股份较多，也可以取得共同控制权，这时企业合并行为发生在具有共同控制权的新老股东之间，它们以及合资企业均是此项合并行为的所涉企业。 　

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