合同法第286条法律属性及适用条件探究(1)(2)

       其次合同成立的时间，我国现行合同法是1999年10月1日施行的，在此日期之前已经竣工或停工的工程，或在1999年10月1日前已经存在抵押权的，应按权利成立的先后确定相关权利人的权利，不具有优先受偿的效力，均不适用合同法第286条的规定，不能对抗建设工程抵押权人，只能和其他普通债权人平等受偿，这也是法不溯及既往的必然延伸。

       2、工程已经竣工，有竣工验收证明

对于何为竣工时间，司法实务界对此有多种理解：有人主张按竣工交付之日，也有竣工验收合格之说，亦有人主张以承包人提交竣工验收报告申请之日为准。对于困扰实务界的问题，最高院于2004年4月29日出台了《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》，对此予以了明确。按照该司法解释的规定，竣工是权利行使的一个起算点，仅仅是规定了承包人可以行使优先权的最迟期限，但并未对实行优先权的最初期限加以限制。

 工程价款可能发生在工程完工后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用合同法286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付价款的约定不仅仅表现在竣工后。倘若以竣工为优先受偿权行使的先决条件，那么假设发包人在此之前未能按照约定支付工程款，承包人就必须自行垫资完成工程，以满足“竣工”之条件。相反如果质量保证期满以后，发包人不按期支付质量保修金，那么承包人可能根本无法在实行优先权，因为6个月的权利行使期限已过。这无疑会出现这样一种怪现象，承包人明知发包人不按照约定支付工程款，却又无法行使优先权（只能按一般债权主张），还要继续为发包人的违约行为买单，继续垫资直至满足“所谓的竣工条件”。在286条最初出现时，曾被益为承包人的尚方宝剑，但这显然有自我欣赏的盲目乐观。

3、承包人没有违约行为，建设工程不存在质量问题

发包人支付工程款的条件，是工程经过竣工验收并不存在质量问题。验收合格不存在质量问题是付款的前提条件，并且在施工过程中，承包人没有明显的违约行为。如果工程质量未经验收，或者说验收没有通过擅自使用的，出现的问题全部由发包人负责。合同法在给承包人286条的同时，也给了发包人一个279条，这里最主要的就是工程质量问题。所以，对承包人而言，并不是一个286条就可以万事大吉的。如果承包人希望通过与此有关的法律法规来实现自己的优先受偿权，必须加强质量意识，工程质量不合格不但无法主张优先受偿权，而且还要承担违约责任。

 4、工程数额已经确定

 承包人行使优先受偿权，应当有明确的请求数额，否则权利的行使就没有任何实际意义了。一般而言，在承发包双方签定建设工程施工合同时，双方对工程价款有约定，但该价款一般只是预算成本价款。在具体的施工过程中，工程不发生变更几乎是不存在的。工程最后竣工后，实际工程价款与合同约定价款会有很大的差异。这就需要在工程竣工后对工程价款进行决算，以决算总价款作为优先受偿权的依据。而在实践当中，发包人为了对抗承包人的优先受偿权，往往采取拖延的方式不予进行竣工结算。这就对承包人提出了严格的要求，从合同的签订、施工过程的履行到最后的竣工结算都要有一套严格而规范的管理程序。建设部和国家工商行政管理局制定的格式文本，对竣工验收和决算均有明确的规定和限制。如果承发包双方签订了该格式合同文本，承包人应当在工程通过竣工验收之日起28日以内向发包人提交决算报告，发包人不按时审核决算书的，承包人有权不移交工程。也就是承包人可以合法的行使对所竣工工程的占有权，以有利于其优先受偿权的行使。

5、承包人已经给发包人合理期限的催告并在6个月内提出

对于催告的期限，我国法律及司法解释并没有作出具体的规定，但对优先受偿权的期限，最高院的司法解释规定为6个月。规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。催告条款对于优先受偿权的限制，自然而然的引发出了何为合理期限的问题，鉴于司法解释规定6个月的权利行使期限，那么催告的合理期限不应当超过6个月，否则，承包人的权利就会因超期而无法得到保护。但这又可能成为发包人挑战承包人实现优先权的借口，以此来拖延工程款的支付。按照建筑业的惯例，这一期限定为8周或56天较为合适。

三、优先受偿权实现的方式

按照合同法286条的规定，承包人为实行优先权可以申请人民法院将该工程依法拍卖。然而在实践中，承包人如果不经诉讼程序直接提起申请之诉，法院则按照规定对该权利进行公示，让相关利害关系人提出自己的异议申请，如果有人提出异议的话，那么法院则会将依照普通程序对案件进行审理。也就是说，承包人在启动优先权的执行程序之前，必须首先获得一份判令发包人优先偿付的判决书。而如需获得该判决书，必须在诉讼时提出明确的优先受偿权的诉讼请求。因为依据不告不理的民事诉讼原则，法院不会在承包人没有提出该项明确请求的情况下，主动适用法律作出判决。

 造成优先受偿权必须先行经过诉讼的原因，很大程度上缘于程序法和实体法之间的不衔接。因为根据现行程序法，执行申请人必须具备可供执行的判决书、裁定书、调解书、仲裁文书以及经过公证的赋予强制执行效力的债权文书，方可以启动执行程序。因此，尽管承包人依《合同法》有权直接申请拍卖建设工程，但在程序法上，如不具备上述执行条件，法院仍会认为缺乏扣押、拍卖标的物的依据。也就是说，只有经过审判程序，才能确定承包人的优先受偿权是否可以执行。很大程度上，审判程序被用来保证承包人与发包人之间的实体法律关系确如承包人主张的那样，并且，针对承包人的诉讼请求，发包人已经穷尽一切抗辩。

    法院对实现承包人优先权所持的立场将产生这样一种情况：承包人若不主张优先权，则有可能彻底丧失实现优先权的机会。一方面，如果承包人不在审判程序中提出实行优先权之诉讼请求，法院将不会主动适用承包人优先权；另一方面，一旦经审判程序作出的裁决未适用优先权，那么即便承包人此后想实现这项权利，也无法再求助于执行程序达此目的。此外，承包人或许也无法专为添加实行优先权这一请求而将案件再次付诸审判程序。因为在审判程序中，承包人必须针对发包人提起诉讼，而无法仅仅要求对某项财产确认其权利；但是，如果承包人再次起诉发包人，其诉讼请求就可能因“一事不再理”原则而遭驳回。

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