法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路（(2)

　　4 建构法学所指出的方向

　　在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。

　　由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢？司法性立法的正当性根据究竟何在？

　　对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。

　　可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下：

　　（1）根据文本制作规范

　　建构法学把法律称作“规范文本”，把实际上的“法律规范”理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的“规范文本”与司法者完成其制作工序的“法律规范”之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出“规范程序”（规范的基本观念）以及划分出相应的经验性“规范领域”。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存的语言规则体系的单纯认知。

　　（2）规范结构与论据序列

　　按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们“随心所欲不逾矩”，还有待实验和推敲。

　　（3）法律论证的整合性

　　建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例以及原理的论据序列的整合性主张非常相似。但是，建构法学不认为在法律规范的背后存在着一个先验的完美无缺的规范文本，也不认为一切权利义务都是按照规范文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制规范的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。但是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律规范的真理性完全寄托在相互主观的合意上。所谓规范结构与论据序列的预设，其实还是要求法官在创制规范的过程中必须始终致力于论证适用规范文本的根据以及这种论证本身的整合性。

　　总而言之，迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“函三为一”的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。

　　三、怎样解释中国的法律解释？

　　1 四个话语位相和两种解释方式

　　在我国的传统制度中，关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展。从云梦秦简记载的“法律问答”、汉代的“引经注律”和私家“章句”、魏晋的“集解”一直到唐律的“疏议”、宋代的“书判”、明律的“笺释”以及清代的律例辑注，我们都可以看到，律令诠释的基本原则是“审名分、忍小理”。不言而喻，这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，与德沃金在其“权利命题”中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根本的不同。所谓“审名分、忍小理”，在具体的审判过程中则体现为法官“量事之大小、推情之轻重”的自裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论而是主观主义，或者更准确地说，是通过轻重区分的制度设计把机械的法律适用与临机应变的权衡结合在一起的统筹处理。正因为司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。而对于“操两可之说、设无穷之辞”式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。

　　为什么在传统中国一谈到法律解释就容易出现“无穷之辞”的担忧？为什么在解决纠纷时必须让当事人“以吏为师”，让官吏“以法为教”？为什么司法判断要以“审名分、忍小理”为原则，并以取得当事人、关系人的理解和承认为目标？造成这些现象的，除了意识形态外是否还存在别的制度上的社会上的原因？显然，对这些问题的解答不仅有益于解读中国的法律历史，而且有助于认识当代的法律现实。在探讨具体内容之前，我认为首先有必要分别从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的基本型式和特征。

　　传统的沟通方式的第一位相是“不可言说”。众所周知，中国社会以特殊指向的关系主义为基本特征，在人与人之间的行为规范中非正式的“情境伦理”占有非常重要的位置。这种非正式的特殊主义的关系性秩序通过正式的制度表现出来就是礼制，因而西汉进行的“以礼入法”之改革，从本质上说是把关系性秩序组合到法律性秩序之中了。从此，普遍的法律适用必须不断留意特殊的关系处理这一事实就具有了制度上的意义。从维特根斯坦哲学中的独我论可以体会到，由于内在的特殊性，在关系结构中、在涉及个别关系的事实中有些内容是可以言说的，而有些内容是则是只能参悟而不可言说的。对于不可言说的部分的正义性的判断，很难按照外部的绝对标准来进行。承认有些事情是不可言说的，就等于承认在审判过程中法官不可能掌握案件的全部情节或者信息，也就不得不承认司法判断的局限性、不得不在相当程度上强调身处特殊情境中的当事人独自的感受、理解、承认以及心理满足。

　　存在于独特的内在关系之中的事实许多是不可言说的，但是，如果法律试图进入这一关系结构中去，而当事人想竭力找出个有利的“说法”并进行有理有据的辩白，这时就会转到另一个位相，即所谓“无穷之辞”。社会是关系主义的社会，法律是斟酌情理的法律，这样的文化背景使个人虽然不得不“匍匐公庭”却仍然具有某种不从属于国家结构的自然的主体性。国家固然不妨宣示它的应然规范或者强制命令，但是在以“情法兼到”为理想的氛围中，主体却必然要进一步追问“我为什么必须这么做”。“是法律就必须无条件服从之”这样的法治原则在中国非常难以通行。于是国家不得不强化说服工作，而关于规范本身的说理就像庄子与惠子的对话，很容易流于推论和前提以及贯穿其中的逻辑规则的永无止境的追加过程。鉴于这种情形，统治者对于职业法律家以及解释技术可能造成“令无穷，应之之辞亦无穷”的事态忧心忡忡也是可以理解的。为了避免“无穷之辞”，只有强调儒家“以和为贵”的人生哲学，或者反过来“以法为教”、“以吏为师”（《韩非子·五蠹》）。

　　为了终止当事人之间围绕规范正当性而进行的无止境的语言游戏，需要导入并利用第三者的决断力。这就是中国传统法律话语的第三位相“以吏为师”，即通过官吏的职权来保障法令的统一和实效，对强制与道德以及文化秩序加以有机的整合。其实，当今中国的法律实务也还是没有摆脱“以吏为师”的思维方式的影响。例如，律师们在处理商事业务时碰到比较复杂的问题，往往首先询问有关主管机构的政策和具体判断；与判例、学说等相比，行政解释明显被赋予较大的优越性。在这里，解释变质为权威机关或者职能部门针对具体问题进行指示或者作出细则化的规定。

　　怎样防止第三者的决断力失去控制，怎样对依据职权进行的判断进行正当化，这是在承认司法主观性之后必须解决的制度性问题。中国的设计是通过相互主观的反复监查达到全体一致的同意，以此保证审判以及其他法律决定的妥当性。这种“以和为贵”、“并无异说”的思路与哈贝玛斯的真理合意说颇有一些相似的地方。我们把这种以一致同意为目标的沟通机制称为第四位相。在司法过程中能否真正实现“并无异说”，对此恐怕还是难免有异说的。但是，一旦把全体一致的同意作为理想来追求到底，其结果必然要导致某种特殊形态的当事人主义，即：固执己见、不肯同意的那一方当事人在相当程度上会决定案件处理的方式和结果。另一方面，如果“并无异说”被当作僵硬的形式指标加以规定并付诸实行，那就很容易出现职权主义的或者集体主义的价值同化的压力。

　　以上所叙述的“不可言说”、“无穷之辞”、“以吏为师”、“并无异说”这四个话语位相互相联系、互相补充，构成了一个相反相成的整体结构。这种结构化了的历史，决定了中国式的法律解释有两种基本方式。一种方式是法官事无巨细、有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释。最典型的实例是秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一解释法律的举措。这种方式的解释内容可以从云梦秦简的《法律答问》窥知大概，包括对于某些语句、概念或条文的“说文解字”和具体定义以及在规定不完全或有阙失的情形下解决问题的准则。现代中国最高法院以行使司法解释权的方式发布规范性意见，还可以看到《法律答问》的影子。

　　另一种解释方式是法官在宣示法律文本和审判规范的同时，还在一定范围内保持沉默，让当事人在法律框架的内外自由寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。这种方式可以从南宋的《名公书判清明集》中找到十分翔实的记录。例如，刘克庄的判文“女家已回定帖而翻悔”中有这样一连串的对话：

　　“［初判］……在法：许嫁女，已投婚书及有私约而辄悔者，杖六十，更许他人者，杖一百，已成者徒一年，女追归前夫。定亲帖子虽非婚书，岂非私约乎？律文又云：虽无许婚之书，但受聘财亦是。注云：聘财无多少之限。然则受缣一疋，岂非聘财乎？况定帖之内，开载奁匣数目，明言谢氏女子与刘教授宅宣教议亲，详悉明白，又非其他草帖之比。官司未欲以文法相绳，仰谢迪父子更自推详法意，从长较议，不可待官司以柱后惠文从事，悔之无及。两争人并押下评议，来日呈。”

　　“再判：……既回定帖，却行翻悔，合与不合成婚，由法不由知县，更自推详元判，从长较议元承，并劝刘颍母子，既已兴讼，纵使成婚，有何面目相见，只宜两下对定而已。今晚更无定论，不免追人寄收。”

　　“再判：和对之事，岂无乡曲亲戚可以调护，……”

　　“再判：定帖分明，条法分明，更不从长评议，又不赍出缣帖，必要讯荆下狱而后已，何也？再今晚。”

　　“再判：公事到官，有理与法，形势何预焉？……”

　　“再判：……仰更详法制，两下从长对定，申。”

　　“再判：照放，各给事由” .

　　在上述反复进行的语言行为中，对于具体案件应该适用的妥当的规范，法官不予宣示，而让当事人在交涉中去猜测和寻找。在这里，法官就像是希腊神话中那个总是让行人回答关于他自己的谜语的女面狮身怪物斯芬克司：如果当事人提交不出正解，那么无情的惩罚就要临头；而一旦给当事人说中了，法官就会马上放弃判定，从有决断力的职权者一下转变成当事人之间的媒介，而法律也就随之从永恒的制度化解为暂行的合意。在这里，我们也可以发现法律在沟通过程的一瞬间所展示的选择空间。

　　只举出两种方式当然不是想表明中国传统的法律解释或者法律议论就没有其他形态了，其实，比较、类推、判例分析等许多解释学上的方法和技巧都曾在司法实践中得到不同程度的应用。我要强调的只是中国在处理司法主观性问题上的基本思路和方法论上的原型，我要剖析的是中国式法律解释的深层结构和本质性特征，所以具体的手段可以暂且存而不论。

　　在两种作为原型的语境之中，如果我们把前一种语言行为方式称为解释的职权主义，那么对后一种方式不妨在一定限度内称之为解释的当事人主义。司法官吏的职权主义解释不同于学识法律家的职业主义解释，它没有发展出法律推理的演绎结构，也没有走向真正的交换计算，而只是对成文法典不断地进行承揽加工或者批发零售。另一方面，当事人主义解释意味着可以通过语言交流来对法律规范和个人意志进行某种程度的组合，这也可以说是当局和当事人、关系人联手对法律条文进行操作和修正的一种共犯活动。妙就妙在中国传统的解释把这两种对立的方式结合在一起，使决定论的思考和概率论的思考得以同时进行。

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