在法学经典中感悟“两造抗辩”的奥妙(1)(2)

　　［学案之三］ 系统程序 vs. 行为程序

　　但是，在哈耶克的自由至上主义理论中，既没有权利本位的预设，也不承认公共理性的存在，甚至把社会正义的概念也当作“幻想”弃之如敝履，这就难以避免价值正当性的危机。为了摆脱自由主义法治秩序的这种危机，卢曼（Niklas Luhmann）在《通过程序的正统化》（1969年）一书中揭示了程序作为自然法的替代物的功能。他认为程序本身虽然不能等同于真理的标准，但却可以消除妨碍发现真理的障碍、改进沟通和审议的质量、提高决定的正确性。正因为程序可以促使人们从内心承认和接受某种具有强制力的决定，所以满足程序要件、特别是落实程序公正的原则势必有利于法律的价值正当化。在卢曼看来，程序是角色行为的定义体系，是相互作用的形式，但在抑制和改变当事人的主观动机这一意义上，它又超越于具体的行为，可以相对减弱个人在自作主张时所显露的那些咄咄逼人的锋芒。在这里，尽管卢曼重视个人与个人之间的交往和协商，但他还是预设了一个超然于各个人之上的中立的观察者或判断者的客观化视点，而以反思机制这个概念把主观性互动与来自第三者的客观性制约连结起来。显而易见，卢曼的程序概念意味着从系统整体（主要是法律系统和涵义系统）的角度来理解不局限于语言行为、也包括默示行为和象征性符号在内的各种各样的沟通活动――这是采取一种非还原主义的立场。

　　作为卢曼的最主要论敌，哈贝马斯（Jurgen Habermas）起初特别强调的是交往、沟通、协商、审议过程中的理想对话情境、论证伦理以及反思的理性。后来，哈贝马斯根据自己理论内在的、合乎逻辑的发展的需要，也转向了程序主义，但他通过后期代表作《在事实与规范之间》（1992年）所展示的程序概念，与卢曼的程序概念有本质性区别。哈贝马斯认为卢曼法社会学理论的要害问题是以系统抹杀了主体；为了避免这样的缺陷，必须强调个人的直接参与行为、互动关系以及具有伦理性·道德性的议论；也就是说要解构那个制度化的观察者或判断者（系统），以突出各个当事人自己的主观化视点或者作为主体的价值判断。当然，哈贝马斯认为个人之间议论纷纷的局面还是有必要通过程序规则和论证规则来加以整理、制约。因而他的程序概念意味着从平面相互作用的媒介的角度来理解沟通活动，并且这些沟通活动必须局限于那些能够按照论证规则来进行评价的语言行为。

　　总之，哈贝马斯所理解的法律秩序是建立在根据程序规则和论证规则所达成的个人主体之间的共识的基础之上的。如果说帕舒卡尼斯仅从商品交换的契约这一层面上理解共识的话，那么可以说富勒就是从商品交换和社会交换这两个方面相结合、特别是后者的层面上理解共识，并且把程序性自然法（法律的内在道德标准）作为共识的纯粹性和妥当性的担保。而哈贝马斯主要从个人意见的交换这一层面上来理解共识，要求有关的沟通活动必须符合程序要件、必须经过充分的论证。在另一方面，像耶林那样把对抗作为法律秩序基础的观点，势必导致出一个中立的观察者或判断者这样的条件设定。这种第三者在凯尔森那里表现为根本规范和宪法法院，在卢曼那里则表现为具有自我完结性的涵义系统以及作为法律系统的程序。只是凯尔森具有明显的决定论倾向，而卢曼则相反，他是拒绝还原主义的，而强调正义在系统内引起偶然性、复杂性的侧面。其实，卢曼的“自塑系统”概念与哈耶克的“自生秩序”概念在强调自组织原理方面有着非常亲近的血缘关系，但是，两者又决不能混为一谈。

共2页: 2